נחל יצחק חלק ב קכט

לאו כהודאה מצי א"ל האי דשתקי לכל חד דאמינא דילמא האי הוא וחזינן דחד מ"ד ס"ל שתיקה כהודאה ואף מ"ד דס"ל שתיקה לאו כהודאה הטעם הוא משום דמצי א"ל דהאי דשתיק הוא דאמינא כו' אבל לא משום הטעם דלא חששתי להשיב א"כ תקשה מן התם על הא דאמרו הכא דיכול לומר לא חששתי להשיב ולכן בשתק מתחלה עד סוף לא הוי שתיקה כהודאה. אבל לפי מש"כ ע"פ סברת הט"ז דהיכא דאומרים עליו דעשה איסור ושתק דכיון דהוי דבר מגונה ע"כ שתיקה כהודאה א"כ אתי שפיר הא דב"מ הנ"ל דהא התם מיירי בתבעו גזלתני דכיון דאומרים עליו דעשה איסור בקום ועשה לא ה"ל לשתוק וע"כ אמרו בזה שתיקה כהודאה ויהי' מזה ראי' לסברת הט"ז: אכן באמת עיקר קושיות הט"ז אינו קשה דהא מבואר בתוס' קידושין (דף ס"ו ע"א) בד"ה רבא א' כו' דטעמא דשותק מהימן לאו משום דשתיקה כהודאה דמי אלא משום דאיכא רגלים לדבר מהימני' לי' וכיון שאין האיסור מכח עדות הבעל אלא מכח עדות העד לא מהימני' לי' דע"א א"נ בדבר שבערוה עכ"ל התוס'. וכ"כ התוס' ביבמות (דף פ"ח) ד"ה דשתיקה כהודאה דמי פי' כיון דשתק נראה לו אמת ויודע קצת שיש רגלים לדבר אבל ליכא למימר הודאה ממש כו' דא"כ אפילו גזלן נמי מאחר שהוא שותק כו' ועוד אם הוא הודאה ממש לא הוי שייך למימר התם נאמן העד כו' עכ"ל התוס'. ועיין בכריתות (דף י"א ע"ב) בתוס' ד"ה ואשה אומרת כו'. והובא דברי התוס' הללו בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק יו"ד וז"ל שתיקה כהודאה לאו כהודאה ממש דא"כ פשיטא וגם לא היינו צריכים לנאמנות העד ועוד דמוכח בפ' האומר דבע"ד גזלן אפילו שותק א"נ אלא כיון ששותק נראה שיודע רגלים לדבר וסומך על העד כ"כ התוס' כו' עכ"ל הש"ך. הרי להדיא דגם באיסורין לא הוי שתיקה כהודאה ממש אלא עיקר הטעם דלכן ע"א נאמן באיסורין אם הבע"ד שותק דכיון דשותק נראה מזה שיש רגלים לדבר וע"כ נאמן העד בכה"ג. ויש להסביר זה ביתר ביאור דהא היכא דלא איתחזק נאמן ע"א מן הדין רק היכא דאיתחזק היתירא א"נ ע"א אבל היכא דיש רגלים לדבר מחמת שתיקתו איתרע לי' החזקת היתר וכעין דברי התוס' בחולין (דף ט' ע"ב) ד"ה התם הלכתא גמירי כו' שכתבו דכיון דקינא ונסתרה יש רגלים לדבר ואיתרע לה חזקתה ע"ש. ולכן כיון דע"י שתיקתו הוי רגלים לדבר ואיתרע ליה החזקת היתר ע"כ נאמן ע"א לעשות זה לוודאי איסור. וכעין זה כתב בפתחי תשובה ליו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"א בשם הנו"ב והפני יהושע דהיכא דאיתרע חזקה נאמן ע"א. וע"כ אינו קשה למה שהקשה הט"ז מן הא דיו"ד על הא דח"מ משום דאדרבה מוכח ביו"ד שם דשתיקה לא הוי הודאה ממש רק משום רגלים לדבר אתינן עלה א"כ הכא בממונא אף דיש רגלים לדבר ע"י שתיקתו ג"כ אין להוציא מהמוחזק ע"י רגלים לדבר ואין כאן שום סתירה מן יו"ד לח"מ וע"כ אין לבנות יסוד ע"פ קושיות הט"ז: ענף וכן יש להוכיח מן כתובות (דף י"ד ע"ב) דאמרו דכל פסול דקרי ליה ושתיק פסול משום דשתיקה כהודאה כמש"כ רש"י שם. וכן פסקו ברמב"ם ה' איסורי ביאה פ' י"ט ה' כ"ב ובטור וש"ע אה"ע סי' ב' סעי' ד'. ולכאורה יש להוכיח מזה דאמרינן שתיקה כהודאה ודלא כמבואר הכא דשתק מתחלה עד סופו לא הוי שתיקה כהודאה. ואפשר לחלק דשאני פסולי קהל או פסולי כהונה דה"ל לחוש ולהשיב ולא לשתוק שלא יוציאו לעז עליו ע"כ אמרו בזה שתיקה כהודאה משא"כ בתביעת ממון י"ל דלא איכפת ליה כ"כ וע"כ אינו ראיה מהתם. וכן לשיטת הטור בשם הר"י והבית יוסף שם בשם הרמב"ן והרשב"א דס"ל דדוקא במשפחה שנתערב בה פסול בזה אמרו דאם קרו ליה פסול ושתק מיפסל והובא ברמ"א שם. א"כ אדרבה מוכח מהתם דשתיקה לא הוי כהודאה משום די"ל דלא חש להשיבו רק כשנתערב בה פסול אז י"ל דה"ל לחוש ולהשיב ומדשתק אמרו בכה"ג דוקא דשתיקה כהודאה וכמש"כ בחידושי לעיל בסי' הלז סעי' ב' בסופו. וכן לשיטת יש אומרים דהובא ברמ"א שם בשם הר"נ דלא אמרינן שם שתיקה כהודאה רק במי שצווח על פסול אחר אבל אם שותק תמיד לא הוי כהודאה. א"כ גם לפ"ז מוכח מהתם דשתיקה לא הוי כהודאה. אבל לפי שיטת הרמב"ם והש"ע שם נראה דס"ל דשתיקה כהודאה כנ"ל אלא דיש לחלק דשאני פסולי קהל דה"ל לחוש כנ"ל: אכן לפי מש"כ לבאר דבהא דיו"ד בע"א באיסורין ושותק דזה לא הוי הודאה ממש רק דהוי רגלים לדבר ואיתרע ליה החזקה כנ"ל. ע"כ אתי שפיר בפשיטות הא דכתובות דהא כתב הרמב"ם שם בפ' י"ט ה' א"ב ה' כ"ב כל שקורין לו ממזר ושותק כו' חוששין לו כו' ואין נושאין אא"כ בודקין כו' וכתב המ"מ שם דמפרש רבינו שהוא כמו משפחה שקרא עליה ערעור דבבדיקה סגי דלא להוי האי דשתיק טפי מעדים שהעידו שנתערב פסול במשפחה זו וכמש"כ רבינו למעלה כו' עכ"ל המ"מ. וכ"כ הטוש"ע באה"ע סי' ב' סעי' ד' דכל שקורין לו ממזר ושותק כו' דבדיקה מהני. והבית מאיר שם כתב דהך שתיקה כהודאה דהתם לא הוי הודאה ממש דא"כ לא היה מהני הבדיקה אלא דהשתיקה כהודאה דאמרו שם הוא רק להצריכה בדיקה מספק כו'. אך לא כתב טעם לזה. אכן לפי מש"כ א"ש זה בפשיטות משום דבאמת הא מוכח דשתיקה לא הוי כהודאה ממש הכא בממונא. וכן התם ביו"ד סי' קכ"ז גבי איסורין לא הוי כהודאה ממש רק אמרינן דמחמת שתיקתו הוי כמו רגלים לדבר ואיתרע ליה החזקה. א"כ אתי שפיר בפשיטות מה דאמרו התם בכתובות דאם קרו ליה ממזר ושתיק דבעינן בדיקת המשפחה כיון דאיתרע ליה החזקת כשרות. אבל בדיקה מהני ולא אמרינן דשויי' נפשיה חד"א משום דלא הוי כהודאה ממש. ולקמן יתבאר עוד מה די"ל בהא דכתובות הנ"ל: נחזור לענינינו דנתבאר דאף היכא שאומרים עליו ששותה דבר האסור כמו בנתנסך יינך וכה"ג אפ"ה אמרו דשתיקה לאו כהודאה ממש א"כ ה"ה היכא דתובע מחבירו גזלתני וכה"ג אף דהוי דבר האסור ומגונה אפ"ה אמרינן שתיקה לאו כהודאה. ואין סברא לחלק דשא"ה בנתנסך יינך דבעת שאמרו לו כן עדיין לא נעשה האיסור. והא דע"א אומר אכלת חלב שא"ה דמיירי בשוגג אבל במזיד שאני. דאין סברא לחלק ביניהם עפ"ז דהא כמו דחזינן בנתנסך יינך וכה"ג דקיימי לשתי' או לאכילה והוי דבר מגונה דיאכל וישתה דבר האסור אפ"ה אמרו בזה דשתיקה לאו כהודאה ממש. א"כ ממילא ה"ה בטענו גזלתני אף דהוי דבר מגונה מ"מ לא הוי שתיקה כהודאה ממש ואין לחלק ביניהם כלל. וידעתי מה די"ל דאף לדברי הט"ז הלז יש מקום לחלק דשאני היכא דיעשה איסור להבא לפי דברי העד דזהו מגונה ביותר מן מה דתבעו גזלתני דמה שעבר עבר. ומש"כ לעיל לדחות זה החילוק ע"פ הא דע"א אומר אכלת דהוי ג"כ ענין עבר. די"ל דהתם גבי ע"א אומר אכלת חלב ג"כ הוא ענין להבא כמו דאמרו בקידושין (דף ס"ו ע"א) דאי אשמועינן קמייתא דאכלת חלב אי לאו דקים ליה בנפשיה חולין בעזרה לא הוי מייתי כו'. אך באמת יש לדחות זה. ואין מן הצורך להאריך בזה כיון דנתבאר דאין לבנות יסוד ע"י קושיות הט"ז ואדרבה מוכח דאף גבי דבר איסור במידי דבר שתיה ואכילה כמו הא דנתנסך יינך ונטמאו טהרותיך דלא הוי שתיקה כהודאה ממש א"כ ה"ה הך דתבעו גזלתני ושתק מתחלה עד סופו ג"כ לא הוי שתיקה כהודאה ממש ואין לנו מקור לחלק ביניהם. והא דב"מ (דף ל"ז) בתבעו גזלתני והוא שותק דאמרו בזה שתיקה כהודאה י"ל דשא"ה דהא מיירי התם דידוע דלאחד מהתובעים גזל בוודאי והספק הוא למי מהם גזל א"כ בכה"ג לא ה"ל לשתוק ולא שייך לומר בזה דלא חששתי להשיב וכעין הא דכתבתי לעיל סעי' ב' בסופו ע"פ הא דב"ק (דף צ"ו) וב"מ (דף ק') וע"פ הא דכתובות (דף י"ד). ושיטת הטור בשם הר"י והב"י בשם הרמב"ן והרשב"א דדוקא בנתערב פסול בהמשפחה בזה אמרו שתיקה כהודאה וע"כ אף אם נשאת תצא וכמש"כ הב"ש