נחל יצחק חלק ב קכח

בתוס' ב"ב (דף ל"ד ע"א) ד"ה הוי מחושואיל"מ כו' דדוקא במקום דמחייב שבועה ועכשיו אינו מעיז פניו נגד העד אז אינו נאמן במיגו דהיה מכחיש להע"א. א"כ הכא גבי ע"א באיסורין דגם עכשיו בטענתו דלכן שתקתי לפי דלא חששתי לדברי העד ואומר דלא נתנסך בפניו ומכחיש להעד שאומר דנתנסך בפניו ע"כ שפיר יש להאמינו במיגו דאמר דלכן שתקתי לפי דראיתי לזכור האמת ולהתיישב כו'. ואפשר לומר דזה תלוי בהשני תירוצים שכתבו התוס' בב"ב (דף ל"ד) שם דבתירוץ א' שכתבו דלכן לא מהימן במיגו דאי בעי אמר לא חטפתי משום דלא חציף להכחיש את העד. א"כ הכא שגם עכשיו מכחיש להעד שפיר יש להאמינו במיגו אבל להתירוץ שכתבו שם בשם הריב"ם דלכן לא מהימן במיגו משום דהדין הוא דע"א נאמן לחייב שבועה ואם אינו נשבע הדין הוא שישלם וכ"כ הרמב"ן בחי' לב"ב שם דלכן לא מהימן במיגו דלא חטפתי משום דהדין הוא דע"א כ"ז שאינו נשבע להכחישו נאמן כשנים וה"ל מיגו במקום עדים. א"כ מטעם זה בע"א באיסורין דהיכא דנאמן דינו כשנים וכדאמרינן ביבמות (דף קי"ז) ובכתובות (דף כ"ב) ובסוטה (דף ל"א) דכ"מ שהאמינה תורה לע"א ה"ה כשנים וע"כ ה"ל כמו מיגו במקום עדים. וי"ל דאף לתי' קמא של התוס' ב"ב הנ"ל ג"כ מודו דבאיסורין דע"א נאמן לגמרי דדינו כשנים ולא מהני מיגו נגדו ושאני התם בממון דע"א אינו נאמן רק לחייב שבועה. ועיין באה"ע סי' מ"ב בב"ש ס"ק ו' ובמקנה שם ובבית מאיר ואבני מלואים שם ובש"ך ח"מ סי' נ"א ס"ק א' ובנתיבות שם בד"ה עוד כתב הש"ך דנ"מ אם יבוא אותו כו'. והדברים ארוכין ואכמ"ל: וע"פ דברי המרדכי בשם הראבי"ה דכתב בהך דאם שתקו היורשים לצוואתו דהוי כהודאה דאף אם ליכא עדים רק דמודים שכך היה דמוציאין מהם וכמש"כ הסמ"ע בשמו כנ"ל. יש לסתור עפ"ז למה שרציתי לומר לעיל דהא דאמרו כן זהו משום דהוי בגדר רוב ובצירוף חזקת חיוב כו' כנ"ל. דא"כ ה"ל להיות נאמנים לומר דשתקו מפני איזה אמתלא כו' במיגו דהא לא שייך לומר דה"ל מיגו במקום עדים דהא לא הוי כהודאה ברורה רק משום רוב וחזקת חיוב ובוודאי נאמן במיגו נגד הרוב וחזקת חיוב והא מצינו בב"ב (דף ה') דאף נגד חזקה דתוך זמנו איבעיא דלא איפשיטא אם נאמן במיגו וה"ל איבעיא דלא איפשיטא דאין מוציאין ממון מהמוחזק וכמבואר בח"מ סי' ע"ח סעיף א' והא חזקה תו"ז עדיפא מרובא וכש"כ דלא גרוע מן רובא והרי התם יש חזקת חיוב ג"כ ואפ"ה נאמן להחזיק ממונא ע"י מיגו א"כ ה"ה וכש"כ בכל רוב וחזקת חיוב דנאמן להחזיק ממונא ע"י מיגו ואין מוציאין ממנו. ועיין בכללי מיגו של האו"ת ס"ק צ' צ"א צ"ב מש"כ שם מזה בענין מיגו במקום מנהג וקצרתי. והעיקר בכוונת המרדכי והרמ"א בהא דשתקו לצוואתו דכתבו דה"ל כהודאה דוודאי כוונתם דה"ל הודאה גמורה וע"כ לא מהני מיגו נגדו: ולדינא העיקר כמו דפסק הרמ"א דאם שתקו לצוואתו ה"ל כהודאה אף בשתקו מתחלה עד סופו ואף דהט"ז והאו"ת לא פסקו כן עכ"ז הא לפי מה שכתבתי לתרץ קושיות הט"ז אתי שפיר פסק הרמ"א לדינא וכן הכריע הנתיבות לדינא ואף שבעיקר תירוץ וסברת הנתיבות כתבתי לבאר דזה אינו לדינא עכ"ז הא העלתי טעם אחר לחזק דברי הרמ"א וע"כ קיי"ל כן לדינא. וכן העלתי לעיל להוכיח דהיכא דיש דררא דממונא דנולד לנו הספק בלא טענותיהם ותובעו הבע"ד והוא שותק דבזה אמרינן שתיקה כהודאה דמי אף בשתק מתחלה עד סופו משום דבכה"ג לא שייך לומר לא חששתי להשיבך. וכעין זה מוכח בהא דכתובות (דף י"ד ע"ב) דקרו לי' ממזר ושתק פסול דשתיקה כהודאה וכתב הטור באה"ע סי' ב' בשם הר"י דזהו דוקא בנתערב פסול במשפחה כו' וכ"כ הבית יוסף שם בשם הרמב"ן והרשב"א. והב"ח כתב שם דזהו ע"פ גירסת התוס' בשם הר"ת דגריס התם איזהו עיסה כו' וכ"כ המ"מ ברמב"ם פ' י"ט ה' איסורי ביאה ה' כ"ב והובא באה"ע סי ב' סעי' ד' בשם י"א דוקא משפחה שנתערב בה א' מהפסולים בזה אמרו דאם קרו לי' ושותק דנפסל אבל אדם אחר שקורין לו ושותק אין בכך כלום. ונלע"ד דטעמם הוא ג"כ כעין מש"כ דהיכא דאין שם לידת הספק בזה אמרינן שתיקה לאו כהודאה דמי משום דיכול לומר לא חששתי להשיבך וכדאמרו בקידושין (דף ע"א ע"ב) שתיקותא דבבל היינו יחוסא. אבל היכא דנולד לנו הספק בל"ז כמו הא דנתערב פסול א' בהמשפחה א"כ בכה"ג לא שייך לומר לא חששתי להשיבך ואדרבה ה"ל להשיב ע"כ אמרו בזה דשתיקה כהודאה ואף אם נשאת תצא בזה וכמש"כ הב"ש בסי' ב' ס"ק י"ב. וזהו מסייע לדברינו ויש לי להאריך בכ"ז וקצרתי. ועיין במה שכתוב בחידושי מזה הענין בסעי' ז' לקמן: ב (שם סעיף ז') הא דמהני אתם עידי דוקא כשתבעו מנה וא"ל הן כו' אבל בשתק מתחלה עד סופו יכול לומר לא חששתי להשיבך: ענף א והנה ביו"ד סי' קכ"ז סעי' א' דהאומר לחבירו נתנסך יינך בפניך והבע"ד שתק דשתיקה כהודאה דמי וכתב הט"ז שם בס"ק ב' דהא דח"מ סי' פ"א סעי' ז' דיכול לומר לא חששתי להשיבך בשתק מתחלה עד סופו דשא"ה לענין הודאת ממון אבל בענין איסורים אין אדם עשוי שלא לחוש אם אומרים שהוא שותה איסור כו' עכ"ל הט"ז. ועיקר המקור דאמרינן בע"א נאמן באיסורין היכא דשותק הבע"ד משום דשתיקה כהודאה הוא ביבמות (דף פ"ח) בע"א א"ל אכלת חלב והוא שותק וכן הוא בקידושין (דף ס"ו) בע"א א"ל אכלת חלב או נטמאו טהרותיך או שורך נרבע והלה שותק דנאמן וכן הוא בכריתות (דף י"א) ועיין בתוס' כריתות שם ד"ה ואשה אומרת כו' ובתוס' יבמות שם ד"ה דשתיקה כהודאה כו'. ולפי דברי הט"ז דלכן אמרו דבאיסורין הוי שתיקה כהודאה ואינו יכול לומר לא חששתי להשיבך משום דלא ה"ל לשתוק באומרים עליו שהוא שותה איסור. א"כ מוכח דסברת הט"ז הלז שייך גבי בכל הנך דמצינו והוא דבא"ל אכלת חלב והוא שותק דאף דמיירי באכילת שוגג ובענין העבר בע"כ מוכח דגם זהו מגונה לומר עליו דאכל מכבר דבר האסור אף דהיה שוגג וכעין סברת התוס' חולין (דף ה' ע"ב) ד"ה צדיקים עצמן כו'. והא דא"ל שורך נרבע דמיירי בהקרבתו למזבח ולא בענין אכילת אדם בע"כ מוכח לפי סברת הט"ז דאף דהשתיקה היה שלא בענין מה דקיימי לאכילה אפ"ה אמרו בזה דשתיקה כהודאה דמי דלא ה"ל לשתוק כיון דאומרים עליו שעשה דבר איסור עכ"פ דגם זהו מגונה ולא ה"ל לשתוק ושאני ענין ממונא דבזה אינו מגונה כיון דלא עשה מעשה האיסור רק היה בשוא"ת וידוע מה דאמרו אשתמוטי קא מישתמט כו'. וע"כ שתק דלא חש להשיבו ולכן אמרו בזה שתיקה לאו כהודאה כן נראה לפי דברי הט"ז: ולפ"ז יש לדון דאם תובע לחבירו גזלת ממני והנתבע שותק מתחלה עד סופו דבזה י"ל דשתיקה כהודאה דמי. וגם אפשר לומר דאף היכא דלא אמר התובע אתם עידי ג"כ לא שייך לומר משטה היכא דא"ל הן דלא שייך להודות על דבר גזלה ורק בחוב הלואה מצינו דאומרים בזה משטה. אך בתובעו כי גזלת ואומר אתם עידי והנתבע שותק מתחלה עד סופו כיון דאם היה מודה בוודאי לא שייך לומר משטה ע"כ י"ל דה"ה בשותק מתחלה עד סופו דאמרינן בזה שתיקה כהודאה דכיון דמגונה לומר דעשה איסור בקום ועשה ע"כ לא ה"ל לשתוק וכדמוכח לסברת הט"ז דאף בענין דלאו בר אכילה וגם הוי ענין עבר דג"כ אמרו בזה שתיקה כהודאה משום דה"ל לחוש ולא לשתוק ורק בתבעו חוב פקדון או הלואה כיון דבזה לא עשה מעשה איסור בקום ועשה על כן אמרינן דלא חש להשיבו ולכן שתק. ועפ"ז אתי שפיר הא דב"מ (דף ל"ז) דאמרו התם דקא תבעו ליה, והלה מה טוען רב יהודה אמר רב הלה שותק רב מתנה אמר רב הלה צווח מ"ד הלה צווח אבל שתיקה כהודאה ומ"ד הלה שותק שתיקה דהכא