נחל יצחק חלק ב קכז

לתת מתנה ושתקו היורשים בפני הנותן דאין זה דומה כלל להקדישה ולכן הדין נותן דשתיקה לא הוי כהודאה לפי הטעם של הנתיבות כיון דרבו החולקים וס"ל דמתנת שכ"מ אינה רק לאח"מ ולא אמרינן דנקנה למפרע וכנ"ל וע"כ בוודאי אין זה דומה להקדישה כלל. אכן לפי הטעם שכתבתי ליישב דברי הרמ"א ע"פ דברי התוס' והרא"ש דב"מ ד' כ' א"ש דברי הרמ"א לדינא: ענף ד ועוד יש לדון בזה בהקדם הא דיו"ד סי' קכ"ז סעי' א' דהאומר לחבירו נתנסך יינך לפניך ושתק דשתיקה כהודאה דמי וכתב הט"ז שם ס"ק ב' דהא דמשמע הכא דאינו יכול לומר לא חששתי להשיבך דתקשה ע"ז מן ח"מ סי' פ"א דיכול לומר לא חששתי להשיבך וחילק בין איסור דמגונה לו לשתוק שאומרים עליו שהוא שותה איסור כו' וכוונתו להא דסי' פ"א סעי' ז'. ולענ"ד אפשר לומר בעיקר קושיות הט"ז הלז באופן אחר והוא די"ל דהך אמתלא דאומר לא חששתי להשיבך הוא נגד הרוב משום דע"פ הרוב הדרך שאם יודע כי האמת אתו ה"ל להשיבו ולא לשתוק והוי זה מילתא דלא שכיח ובאיסורין דהולכין אחר הרוב לא מהימן לומר לא חששתי להשיבך כיון דזהו מילתא דלא שכיחא ואינו נאמן נגד הרוב כמבואר ביו"ד סי' ר"ח סעי' א' דאם רוב אנשי המקום קורין לבשר מליח קדשים בשר מליח סתם אינו נאמן וכמש"כ הש"ך שם ס"ק ה'. ועיין בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ט"ז מש"כ שם בענין אם נאמן נגד הרוב דליתא קמן. וע"כ בממון דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ נאמן לומר לא חששתי להשיבך ולכן פסק המחבר והטור בסי' פ"א סעי' ז' דבשתק מתחלה עד סוף נאמן לומר כו' ופטור משום דאין מוציאין מן המוחזק ע"פ הרוב. והא דמבואר בסנהדרין (דף כ"ט ע"ב) הא דאמר רב יהודה א' רב צריך שיאמר אתם עידי ל"ש אמר לוה ל"ש אמר מלוה ושתיק לוה כו' דבאמת לפי שיטת רב דס"ל בב"ב (דף צ"ב) דהולכין בממון אחר הרוב א"כ אף בשתק לוה מתחלה עד סוף א"נ לומר לא חששתי להשיבך אלא אמרינן שתיקה כהודאה. והא דב"מ (דף ל"ז) דרב יהודה א' רב הלה שותק דשתיקה לאו כהודאה כו' אף דס"ל לרב דהולכין בממון אחר הרוב. שא"ה דידוע דאינו חייב רק לאחד מהם וכמש"כ התוס' בב"מ (שם ע"א) ד"ה גזל מחמשה כו' לסברא זו וע"כ שתק דסמך ע"ז ועפ"ז יש לפלפל בדברי האו"ת בסי' פ' ס"ק ג' שפלפל בהא דב"מ (דף ל"ז) הנ"ל. ועיין בכתובות (דף צ"ד ע"א) ובדברי מהרי"ו דהובא באו"ת שם וקצרתי. ולפ"ז י"ל בעובדא דראבי"ה שבמרדכי דהיה לה כתובה ולא נשבעה דאלו לא שתקו היורשים לא היו גובין הכתובה משום דאין מוריש שבועה וחיישינן לפרעון. א"כ הא העליתי בספרי נחל יצחק סי' מ"ג סעי' י"ד דע"י רוב בצירוף חזקת חיוב מוציאין ממון. א"כ התם ביש לה כתובה דיש שם חזקת חיוב וכיון דשתקו דלא שכיח לשתוק אם היה האמת כדבריהם ה"ל כמו רוב וחזקת חיוב ע"כ חייבין היורשים לשלם ודיינינן בכה"ג שתיקה כהודאה. ולפ"ז הא דסי' פ"א סעי' ז' בשתק מתחלה עד סוף וטען הלוה פרעתי הדין נותן דחייב לשלם דדוקא בטען להד"ם אמרו שם דבשתק מתחלה עד סוף פטור אבל בטוען פרעתי דיש שם חזקה חיוב דה"ל רוב וחזקת חיוב ביחד דמוציאין ממנו הממון ולא מהני האמתלא דאומר לא חששתי להשיבך אף בשתק מתחלה עד סוף. כ"ז אמרתי מכבר והארכתי בראיות לזה ולתרץ בכמה דוכתי הסותרות בהך מילתא דשתיקה כהודאה: אך באמת דוחק לומר כן דא"כ לא ה"ל להטוש"ע ולהפוסקים לסתומי ולומר דבשתק מתחלה עד סוף פטור ומשמע דאף בטוען פרעתי פטור ע"י האמתלא דאומר לא חששתי להשיבך וע"כ לדינא אין לומר כ"ז. ועיקר קושיות הט"ז ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק ב' מפני מה אמרו התם בשותק לדברי העד דשתיקה כהודאה והא בח"מ סי' פ"א אמרו דבשתק מתחלה יכול לומר לא חששתי להשיבך. באמת אין זה קשה כלל דהא כתבו התוס' ביבמות (דף פ"ח ע"א) בד"ה דשתיקה כהודאה דמיא כו' דלא הוי הודאה ממש דא"כ לא שייך לומר התם נאמן העד אלא הטעם הוא דכיון דשתק הוי רגלים לדבר כו' ובכה"ג נאמן העד כו'. וכ"כ התוס' בקידושין (דף ס"ו ע"א) ד"ה רבא אמר כו' והובא בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק י'. ויש להסביר סברתם ע"פ מה דמצינו בתוס' חולין (דף ט' ע"ב) ד"ה התם הלכתא גמירי כו' דכיון דקינא ונסתרה יש רגלים לדבר ואיתרע לה חזקת טהרה וכ"כ התוס' בריש נדה. הרי דבמקום רגלים לדבר איתרע לי' החזקה שהיה מקודם. וה"ה י"ל בענין ע"א באיסורין דכיון דאם אין לנו חזקה הסותרתו הדין הוא דע"א נאמן אך אם יש חזקה הסותרתו אינו נאמן. ולכן כיון דשתק דיש לנו רגלים לדבר עי"ז ואיתרע לי' החזקת היתר ע"כ הוי כמו דבר דלא איתחזק דנאמן ע"א כן יש להסביר שיטתם. עכ"פ מצינו דבהך מילתא דאמרו שם גבי ע"א נאמן באיסורין היכא דשתק הבע"ד דלאו הודאה ממש הוי אלא מהטעם דבכה"ג דשתק נאמן העד דאל"כ לא היה צריכין לנאמנותו של העד וכמש"כ הש"ך שם. א"כ ממילא אינו קשה קושיות הט"ז דמ"ש מהא דסי' פ"א דהא עיקר הטעם בע"א באיסורין דכיון דה"ל רגלים לדבר נאמן העד. א"כ התם בסי' פ"א בממון ובתביעת בע"ד דלא שייך לומר הטעם הלז שפיר אמרו דשתיקה לא הוי כהודאה ואף דאיכא רגלים לדבר עכ"ז הא אין מוציאין ממונא ע"י רגלים לדבר וכ"ז פשוט: והנה הש"ך ביו"ד שם סי' קכ"ז ס"ק י"ח כתב במה שכתב המחבר שם דאם שתק ואח"כ הכחישו ואמר מה ששתקתי היה להתיישב בדבר ולחשוב בלבי לזכור אם הוא אמת נאמן דכ"כ ר' ירוחם סוף נט"ו מיהו בנכ"ג כתב דבא"ל נתנסך בפניך ושותק ואח"כ אמר לא שתקתי אלא מפני שלא חששתי לדברי העד לא מהני כיון דעד אחד נאמן באיסורין אבל בערוה דאין פחות מן ב' אם אמר שתקתי מפני שלא חששתי לדברי העד מהני עכ"ל. א"כ לפ"ז בוודאי אין מקום לקושיות הט"ז הנ"ל דהא היכא דע"א מעיד באיסורין כיון דע"א נאמן באיסורין ע"כ היה לו לחוש ולא לשתוק. אבל בסי' פ"א בתביעת הבע"ד שפיר יכול לומר לא חששתי לתביעת הבע"ד כיון דאין לו נאמנות כלל. והוא כש"כ מן ע"א בערוה דנאמן לומר לא חששתי לדברי העד וע"כ אין לבנות יסוד ע"פ קושיות הט"ז הנ"ל: ומה שהקשה הש"ך בסתירת דברי ר' ירוחם אין זה קשה כלל לפי מש"כ הט"ז שם לחלק דדוקא באומר דלכן שתקתי לפי דראיתי להתיישב ולזכור כו' בזה כתבו דנאמן. אבל באומר דלכן שתקתי לפי דלא חששתי לדברי העד א"נ דבזה אמרינן שתיקה כהודאה דמי. א"כ ממילא אינם סותרים דברי ר' ירוחם כלל להדדי דדוקא באומר דראיתי לזכור האמת נאמן אבל באומר דלכן שתקתי לפי דלא חששתי כו' זה לא מהני וזה פשוט. והא דלא מהימן לומר דשתקתי לפי דלא חששתי כו' במיגו דאי בעי אמר האמתלא דראיתי לזכור האמת כו' י"ל בזה דזה הוי כמו מיגו דאינו יודע דלא הוי מיגו וה"ה בכה"ג דאומר דראיתי לזכור האמת א"כ לא ידע מתחלה וע"כ אינו רוצה לטעון כן. גם י"ל דזה דומה למש"כ הסמ"ע בסי' פ"א ס"ק ח' בשם המרדכי דאפילו לא היה עדים לא מהימן במיגו משום דהוי כמו מיגו במקום עדים וכן הוא במרדכי פ' זה בורר בשם הראבי"ה על מה דאמרו שם דשתקו לצוואתו ה"ל כהודאה. א"כ ה"ה י"ל בהא דע"א נאמן באיסורין אם שתק הבע"ד דה"ל כהודאה ע"כ אינו נאמן לומר דמה ששתקתי היה מפני שלא חששתי להשיבך במיגו דאי בעי אמר דשתקתי מפני שראיתי לזכור האמת דגם זה הוי כמו מיגו במקום עדים: אך עדיין יש לפקפק ע"ז לפי מש"כ לעיל בשם התוספות והש"ך שם ביו"ד דהך שתיקה כהודאה דאמרו שם דלא הוי הודאה ממש רק עיקר הטעם דמחמת דשתק הוי רגלים לדבר ובכה"ג נאמן ע"א באיסורין אף דאיתחזק היתירא. ע"כ אין לומר בזה דה"ל כמו מיגו במקום עדים דהא זהו לא הוי הודאה ממש רק דה"ל כמו מיגו במקום ע"א ומבואר