נחל יצחק חלק ב קכו

דדוקא משום דמעמ"ג הוי כקנין אבל לולי זה היה יכול לומר משטה ולא אמרינן בזה להסברא שכתבתי לעיל דע"י שתיקתו נגרם הפסד להמקבל מתנה וה"ה הכא שאמר בפי' הן אך דטוען משטה. משום דיש לחלק דהיכא דיכול לומר משטה אז לא נגרם שום הפסד להמקבל מתנה משום דזהו פשוט לכל דהיכא דלא הודה הודאה גמורה יכול לומר משטה ואין שום חולק ע"ז וכמבואר בסנהדרין (דף כ"ט) ובכל הסוגיא שם. משא"כ במה דאמרו דשתיקה לאו כהודאה דמי הא יש פלוגתא בכעין זה כמבואר בב"מ (דף ל"ז) ועיין בהריטב"א לב"מ שם ובאו"ת סי' פ' ס"ק ג' ואפילו נימא דיש לחלק בין הא דב"מ לנידון דידן מ"מ לאו כ"ע גמירי. וכבר כתבתי כמה פעמים בספרי נחל יצחק ע"ש בסי' י"ז סעי' י"ב ענף א' ובסי' מ"ב סעי' ט' דהעלתי דהיכא דיש פלוגתא בזה אף דלא קיי"ל כוותי' עכ"ז י"ל דטעו בזה. משא"כ היכא דלא מצינו פלוגתא כלל בזה אין לומר דטעו בזה. ועיין בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף א' מזה. וגם הא מצינו ביו"ד סי' קכ"ז ש"ך ס"ק י' דבשתיקה אף דלא הוי כהודאה ממש מ"מ רגלים לדבר מקרי כו' וכמש"כ התוס' ביבמות (דף פ"ח ע"א) ד"ה דשתיקה כהודאה כו' ובקידושין (דף ס"ו) בתוס' ד"ה רבא אמר כו' וע"כ אין לומר בזה דזהו דין פשוט לכל וידעו דשתיקה לאו כהודאה. דהא כיון דחזינן דעכ"פ רגלים לדבר מקרי ע"כ שפיר יש לדון הכא למש"כ לעיל דע"י שתיקתו נותן מקום מכשול לאחר שיטעהו ע"י שתיקתו ויגרום לו הפסד וע"כ לא אמרינן בכה"ג שתיקה לאו כהודאה אלא כיון דשתק מסתמא האמת כן והוי כהודאה. לכן שפיר כתבתי לתרץ לדברי הרמ"א. ועיין בסי' פ"א סעי' א' בסמ"ע ס"ק ב' ובש"ך ס"ק ב' ובאו"ת שם ס"ק ב' ובאורים ס"ק ד' וקצרתי: ענף ג והנתיבות בס"ק ד' כתב לתרץ לדברי הרמ"א ע"פ הא דב"מ (דף ו') דכתבו התוס' שם ד"ה הקדישה בלא תקפה כו' דכיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ע"כ הוי כתקפה ודיינינן דשתיקה הוי כהודאה וה"ה הכא במתנת שכ"מ דכיון דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין א"כ הוי כתקפה והוי שתיקה כהודאה כו' עכ"ל הנתיבות. ואינו מחלק דשם מיירי בב"ד משום דס"ל כמש"כ לעיל דא"כ לא ה"ל לסתומי. ולענ"ד יש להקשות עליו דהא מסקנת הגמ' שם בב"מ דהקדש לא הוי כתקיפה וכמש"כ התוס' שם דלמה יצווח בשביל דבריו וגם אף בשתק מתחלה ועד סופו כתב הריטב"א שם דאפשר לומר דשתיקה לא הוי כהודאה ומתחלה רצו לומר דאף בשתק ולסוף צווח יהיה ההקדש כמו תקפה ולסוף מסקי דהקדש לא הוי כתקפה אף בשתק מתחלה עד סוף ע"ש. וגם הא כתב הפני יהושע שם דדוקא בשנים אוחזין דכ"א על המחצה שלו לא הוי מוחזק גמור בזה רצו לומר דתקפה או הקדישה בפנינו דנימא בזה דשתיקה הוי כהודאה אבל היכא דהוי מוחזק גמור ותופסו לבדו בזה לא אמרו דכיון דשתק אודויי אודי לי' ע"ש. א"כ הכא דהיורשים הם מוחזקין גמורים ע"כ אינו דומה כלל לדהתם. ובפרט לפי המסקנא דהקדש לא הוי כתקפה התם: וגם בעיקר דברי הנתיבות שכתב לדמות הך דנידון הראבי"ה דבמרדכי באשה שצוותה ליתן שבעה זקוקים לפלוני ואחר מיתתה טען שלא נשבעה על כתובתה כו' דכיון דדברי שכ"מ כמסורין דמי ע"כ דומה להקדישה דה"ל כתקפה. דאינו דומה דשא"ה בב"מ דטוען על גוף החפץ דהוא שלו משא"כ בנתנה מתנת שכ"מ להחוב שיש לה ע"פ כתובתה דהא גם האשה עצמה אין לה זכות בגוף החפץ כ"ז דלא החליטו לה הב"ד והוי מחוסר גוביינא. ועיין בכתובות (דף צ"ו ע"ב) תוס' ד"ה נכסי בחזקת כו'. ע"כ אין סברא לומר דמתנתה יהיה כמסורין ויהיה כמו תקפה. [ומש"כ המרדכי שם דה"ל כהודה שיש שבעה זקוקים כו' ואיך שבאו לידה בין במציאה בין מעיסתה קמצה כו'. אין זה ענין לנ"ד וקצרתי]. אך דברי הנתיבות הללו יש להם מקום לפי דברי בעל הלכות גדולות סוף ה' נדוי וז"ל מאן דאית לי' הלואה או פקדון גבי חבריה ואית ליה ברתי' ואית לה בעל ופקדי' לההוא הלואה לברתי' ושכיב הוא ושכיבת ברתי' אע"ג דלא מטא לידו דבעל מחיים דילה ירית לה בעל לההוא ממונא דתנן גיטין י"ג האומר תנו מנה לפלוני ומת יתנו לאח"מ ומסקנא דברי שכ"מ ככתובין ומסורין דמי כו' איתתא דיריתת ממונא מן בית נשא ממילא כדלא איתפקד בה א"נ אית לה ממונא גבי אינש מעלמא הלואה או שטרא ושכיבת לא ירית לה בעל מ"ט דמחסרי גוביינא ולא דמיא לקמייתא דקמייתא אמרו רבנן דברי שכ"מ כמסורין דמי אבל האי ראוי הוא ובעל אינו נוטל בראוי כבמוחזק עכ"ל בה"ג הרי דס"ל להבה"ג דמתנת שכ"מ לחוב הלואה חשוב כמוחזק דחז"ל עשאוהו דה"ל כמו בא לידו ממש אף דהנותן לא ה"ל כמוחזק בחוב הלואה כ"ז דלא גבהו. ומן דברי בה"ג הללו מוכח דלא כמש"כ החלקת מחוקק באה"ע סי' ק' סעי' ב' ס"ק י"ג. והנה הקצה"ח בסי' רנ"ג ס"ק י"ט הביא בשם התה"ד סי' ש"נ ודברי ריבות סי' קכ"ח דפסקו דמתנת שכ"מ מקרי ראוי ועיין בב"ש סי' צ' ס"ק י"ג ובסי' ק' ס"ק י"ג מזה. אכן מן הבה"ג מוכח דס"ל דמתנת שכ"מ אף לחוב הלואה מקרי מוחזק. ומצאתי בשער משפט סי' רנ"ג ס"ק ו' שהעיר ג"כ לדברי הבה"ג הלז ועיקר הדברים ארוכין ואכ"מ להסביר לדברי הבה"ג: ולפי דברי הבה"ג דכתב דהא דאמרו דברי שכ"מ כמסורין דמי דה"ל כמו דבא לידו ממש. יש מקום לפ"ז לדברי הנתיבות דמדמה מתנת שכ"מ להקדישה דהוי כמו תקפה. אבל כבר כתבתי לעיל להקשות עליו דהא גם בהקדישה אין זה ברור דה"ל כמו תקפה ובפרט במוחזק גמור. ועוד יש לדון בעיקר דברי הנתיבות דאף דנימא דמתנת שכ"מ לחוב הלואה דה"ל כמו דבא לידו ממש ודומה זה להקדישה דה"ל כתקפה. עכ"ז יש לחלק ביניהם בפשיטות דהא קיי"ל דמתנת שכ"מ אינו קונה רק לאח"מ כמבואר בב"ב (דף קל"ז). והטור בח"מ סי' ר"נ סעי' א' כתב דמתנת שכ"מ קונה לכשימות למפרע משעת נתינה. ותמה עליו הבית יוסף שם שהרי אמרו מתנת שכ"מ אינו רק לאח"מ ועיין בקצה"ח שם ס"ק א' שהביא לדברי התוס' והרא"ש סוף פ"ק דגיטין. והנתיבות שם ס"ק א' דהביא לדברי המהרי"ט דכתב דמתנת שכ"מ הוי כמו דהשעבוד חל מהיום ועיקר זכותו הוא לאח"מ. א"כ לפ"ז לא שייך לומר דבעת הצוואה יהיה כמו תקפה כיון דעיקר זכותו הוא לאח"מ. וגם הא מסיק הנתיבות בסי' ר"נ ס"ק א' דהעיקר דאינו זוכה למפרע רק באמר הולך. וכן כתב הנימוקי יוסף לב"ב ד' רי"ח סוף ע"א בהא דשתק ולבסוף צווח במתנת שכ"מ דדוקא בשתק לאח"מ אבל מחיים כיון דאינה חלה מתנת שכ"מ רק לאח"מ אפילו שתק יכול לחזור בו עכ"ל הנ"י והובא דברי הנ"י הלז בנתיבות סי' רמ"ה ס"ק ו' והכריע כן לדינא ודלא כדברי הקצה"ח שם ס"ק ד'. ועיין בסי' רמ"ה סעי' י' וסעי' י"א ובש"ך שם ס"ק ז' ועיקר הדברים הנ"ל יש לי מה להאריך ואכ"מ. אך אף לדברי הטור בסי' ר"נ דס"ל דמתנת שכ"מ נקנה למפרע וע"כ אף דנימא בהא דסי' רמ"ה סעי' י' דלא כהנמוקי יוסף הנ"ל אלא אף דשתק מחיים כיון דמת אז זוכה למפרע מעת המתנה וכמש"כ הקצה"ח בסי' רמ"ה ס"ק ד' אבל הכא דאתו עלה מהטעם דמדמה הך דמתנת שכ"מ להקדישה דהוי כמו תקפה וע"כ אמרו דמדשתק ה"ל כהודאה דאל"כ ה"ל למצווח ע"כ שפיר י"ל כיון דמחיים לא זכה להמתנה רק לאח"מ נתברר למפרע כו'. א"כ ממילא אינו דומה להקדישה כיון דאז בעת הצוואה בפני היורשים לא היה אז כמסורין רק לאח"מ אז אמרו כן דזכה למפרע. ע"כ י"ל דשאני הקדישה דה"ל אז בעת שהקדישה כמו תקפה משא"כ במתנת שכ"מ דאינו זוכה מחיים רק ע"י למפרע ע"כ י"ל דלכן לא צווח אז. ובפרט דרבו החולקים וס"ל דלא אמרינן במתנת שכ"מ דזוכה למפרע וכמש"כ הקצה"ח בסי' רמ"ה ס"ק ד' בשם הרשב"א והר"נ ספ"ק דגיטין וכמש"כ הקצה"ח בסי' ר"נ ס"ק א' ובסי' קכ"ה ס"ק ה'. וגם הא הנתיבות עצמו הכריע בסי' רמ"ה דהעיקר כדברי הנ"י וכן הכריע בסי' ר"נ ס"ק א'. ע"כ ברור דהך דציוה