נחל יצחק חלק ב קכה

וכמבואר כעין זה בח"מ סי' קמ"ו סעיף י"ז סמ"ע ס"ק ל"ט ע"ש. ואף דהתם אם טוען דעשה כן משום דהשני נוח לו כו' נאמן שא"ה דבא להוציא מן חבירו ושייך בזה לומר האמתלא הלז משא"כ היכא דהוא מוחזק מעיקרא דלא שייך אמתלא זו וכמש"כ מזה בספרי נחל יצחק סי' ל"ז סעיף י"א. וכמבואר בש"ך סי' קכ"ג ס"ק כ"ד. ע"כ בכה"ג דיינינן דשתיקה הוי כהודאה דאל"כ היה לו למחות כיון דאין לו טובה כלל מזה וע"כ תלינן דעשה במה ששתק כדין ולא בא מכשול כלל ע"י שתיקתו והלוקח קנאו בהכשר וכדין: אך עדיין יש להעיר דניחוש שמא נתנה הכתובה במתנה במעמד שלשתן דאינה יכולה למחול וכקושיות התוס' והרא"ש בב"מ שם ואף בחשש טירפא שלא כדין ממקבלי מתנה ג"כ חיישינן כמבואר בב"מ (דף י"ט ע"כ) ובשא"ד. ובחשש שמא נתנה במתנה לא שייך לומר הסברא שכתבתי לחלק דשאני היכא דבא מכשול ופסידא לחבירו ע"י שתיקתו. דהא לא נתן מעות ע"ז ושאני במכירה דהוציא מעות מכיסו ע"י שתיקתו. אך באמת מדחזינן לפי תירוץ של התוספות והרא"ש הנ"ל דאתי שפיר דלפ"ז אף למקבל מתנה ג"כ לא חיישינן דע"כ מוכח דגם בחשש למקבל מתנה ג"כ קרינן דבא הפסד ע"י שתיקתו והוא דהא מצינו בח"מ סי' קכ"ט סעיף ה' דמי שנתן מתנה לחבירו והעמיד לו ערב י"א דהוי כשעת מתן מעות כו' וכתב הסמ"ע שם בשם ר' ירוחם דהסברא ראשונה עיקר משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות כו' ועיין בש"ך שם. וי"ל דטעמם הוא דכיון דאמרינן דאי לאו דה"ל הנאה מיניה לא הוי יהיב לי' ע"כ הוי זה כמו מתן מעות בשעת המתנה דיכול להיות דבשעת המתנה נתן לו המקבל להנותן איזה טובת הנאה. או אפשר דאמרינן דכיון דקיבל הנותן איזה טובה מהמקבל מתנה מכבר ע"כ יכול להיות דאם לא היה מתרצה להיות מרב עבור המתנה דאפשר דהיה נותן איזה מתנה אחרת במזומן להמקבל. וה"ה בנידון הך דב"מ הנ"ל דאפשר דאם לא היה שותק הבעל בעת שנתנה הכתובה במתנה דאז היתה נותנת איזה מתנה אחרת וטובת הנאה וכיוצא להמקבל. וכן אפשר דבעת ששתק הבעל בעת שקיבל המקבל מתנה זאת המתנה דאז היה נותן איזה מתנה או איזה טובת הנאה אחרת להאשה וע"כ קרינן בזה דע"י שתיקת הבעל הגיע פסידא להמקבל מתנה דאם הבעל מיחה אז יכול להיות שהאשה היתה נותנת איזה מתנה אחרת ע"י איזה החזקת טובה להמקבל מתנה וגם אז לא הי' המקבל מתנה רואה להחזיק איזה טובה ומתנה להאשה וכמו דאמרו דערב בעת המתנה נחשב כמו ערב בשעת מתן מעות. ואף להחולקים שם יש לחלק דשאני נידון דידן והחילוק הוא פשוט לכל המעיין וקצרתי: וכעין זה מצינו בגיטין (דף נ' ע"ב) דאמרינן דמתנה נמי דאי לאו דאית ליה הנאה מיני' לא יהב ליה מתנה דכפסידא דלקוחות דמי ומבואר ברא"ש שם דכן קיי"ל לדינא וכמבואר בח"מ סי' קי"א וסמ"ע ס"ק א'. ומה דיש לדון בהא דמגילה (דף כ"ו) וב"מ (דף ט"ז) ובקושיות טורי אבן שם ובשא"ד בענין מתנה כמכר הארכתי בכ"ז הרבה במק"א ואכמ"ל. וגם מספיקא אין לו להזיק לחבירו וכמבואר בח"מ סי' קנ"ה סמ"ע ס"ק י"ב בשם המ"מ וכל עקרי הדברים הללו הם ארוכים. אך אין לנו להאריך דהא חזינן מבואר להדיא בתוס' והרא"ש בב"מ שם דמוכח דס"ל דגם במתנה ושתק הבעל דדיינינן בזה דשתיקה כהודאה דמי דבמקום דמגיע פסידא לאחרים לא ה"ל לשתוק וגם במקבל מתנה מקרי פסידא כה"ג וע"כ אמרינן דמדשתק ש"מ דהאמת עם הנותן מתנה וזכה המקבל ואינו יכול לערער על המתנה. ולפ"ז מתורץ קושיות הט"ז הכא דשפיר כתב הרמ"א דאם שתקו לצוואתו הוי כהודאה וזכה המקבל משום דגם בזה שייך סברת התוס' והרא"ש דב"מ דאם לא היה האמת כדברי הש"מ לא ה"ל לשתוק ואז היה יודע המקבל מתנה דאין ממש במתנתו וגם הש"מ היה רואה אז דאין שום ממש במתנתו וע"כ אפשר דהיה נותן איזה מתנה אחרת להמקבל וגם המקבל מתנה לא היה מחזיק טובה להנותן אז אם היה מוחה וע"כ דיינינן בזה שתיקה כהודאה דמי. ואין לחלק דשאני בהא דב"מ דמיירי שם בנתן במעמד שלשתן דהוי כקנין וכמבואר בסי' קכ"ו סעי' י"ג ובסמ"ע ס"ק ל"ו ובש"ך ס"ק נ"ד ע"ש. דזה אינו דהא גם כאן במתנת שכ"מ דהוי ג"כ כקנין דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי א"כ גם כאן יש לדון לסברא זו דלא ה"ל לשתוק בעת שהקנה לחבירו וע"פ סברא שנתבאר. וא"ש דברי הרמ"א. ועיין לקמן השייך לזה במש"כ בחי' סעי' ז' בענף י"ב בארוכה: ענף ב וי"ל דזהו כוונת המרדכי בשם הראבי"ה בפרק זה בורר שכתב דכיון דצותה בפניו ושתק הוי כאלו הודה כו' דזהו ג"כ ע"פ הטעם שכתבתי. אך זה אינו רק בשכ"מ דהוי כמו דאמר אתם עדי וכמש"כ המרדכי שם דתביעתו ה"ל כמו דאמר אתם עדי דאינו יכול לומר משטה. ומשמע דבריא אם הקנה בקנין לפלוני על פקדון שאומר שיש לו ביד חבירו והנפקד שותק ע"ז או אף דמודה לו על הפקדון יכול לומר משטה. [וכתבתי כן על פקדון משום דאלו בחוב הלואה הא לאו בר הקנאה הוא כיון דהוי דבר דאינו ברשותו] ואף דמבואר בסי' קכ"ו סעי' י"ג דבהודה במעמד ג' א"נ לומר משטה משום דהוי כקנין כו'. שא"ה במעמד שלשתן דהוי כקנין מצד הנפקד דעשו חז"ל כמו דזכה החפץ עבור המקבל ע"כ אמרו דא"נ לומר משטה משא"כ הכא דהקנין הוא מצד הנותן המתנה ולא מצד הנפקד היכא דלא היה במעמד שלשתן וגם לא היו הפרטים המבוארים בסי' קכ"ה סעי' ו' וסעי' ז' אם אמרו תן כזכי במתנה ע"ש. ע"כ יכול הנפקד לומר משטה בתבעו בריא. ובאמת מש"כ לעיל לדמות הך דאמרו במתנת שכ"מ דהוי כקנין משום דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין להא דאמרו דמעמד שלשתן הוי כקנין. באמת יש לחלק ביניהם דשאני מעמ"ג דהוא כקנין מצד הנמחה משא"כ קנין דדברי ש"מ ככתובין כו' הוא מצד הנותן המתנה ולא מצד הלוה והנפקד. ועכ"ז שפיר כתבתי לעיל להוכיח דכמו דמהני מה דשתק הבעל בעת שמכרה ונתנה האשה להכתובה במעמ"ג דזהו משום דאמרינן שתיקה כהודאה דמי בכה"ג א"כ ה"ה בנידון הא דסי' פ"א בשכ"מ ששתקו היורשים בעת צוואתו. דאם נימא דאמרינן בכה"ג שתיקה לאו כהודאה דמי משום דיכול לומר לא חששתי להשיבו א"כ ה"ה התם בב"מ (דף ך') דאם שתק הבעל הוי כמודה דתקשה דנימא התם ג"כ דיהיה יכול לומר לא חששתי להשיבך וממילא לא הוי כקנין אף דהיה במעמ"ג ואף לשיטת התוס' והפוסקים דמעמ"ג מהני אף בע"כ של הלוה והנפקד כמבואר בסי' קכ"ו סעי' ז' זהו היכא דהחוב והפקדון ידוע אבל היכא דאינו חוב ברור רק דאנו דנין מצד מה דשתק בזה שפיר י"ל דזה תלוי אם אמרינן שתיקה כהודאה בכה"ג או לא משום דאם אמרינן בכה"ג שתיקה לאו כהודאה לפי דיכול לומר לא חששתי להשיבך א"כ ה"ה אף אם היה במעמ"ג ואין סברא לחלק ביניהם בזה ע"כ שפיר כתבתי להוכיח לדברי הרמ"א מן דברי התוס' והרא"ש דב"מ הנ"ל. ואתי שפיר מה דקיצר הרמ"א וכתב בסתימות דאם שתקו לצוואתו הוי כהודאה ואלו לפי מש"כ לעיל לחזק סברת הט"ז באה"ע שכתב בנידון הראבי"ה באשה שצוותה ליתן מכתובתה כו' דשא"ה דאם תשבע תטול הכתובה כו' וכמש"כ לעיל בארוכה. דא"כ לא ה"ל להרמ"א לקצר וה"ל למכתב בפירוש דמיירי באם יש להאשה הכתובה תחת ידה רק דלא נשבעה בזה דוקא אמרו דאם שתקו לצוואתו הוי כהודאה אבל היכא דאין להשכ"מ שום זכות כלל לסייעו בזה לא אמרינן דשתיקה הוי כהודאה. אבל לפי מש"כ לעיל הטעם בזה ע"פ דברי התוס' והרא"ש דב"מ (דף ך') א"כ לפ"ז בכל גווני הוי שתיקה כהודאה במה דשתקו לצוואת השכ"מ: והא דמשמע הכא גבי שכ"מ אם היה נותן מתנה לאחר ושתקו לצוואתו דאם היו יכולין לומר משטה לא היה ממש במתנתו וכן משמע בסי' קכ"ו סעי' י"ג גבי מעמ"ג