נחל יצחק חלק ב קכד

בלא מחאה במה שהחזיק ג' שנים ראשונים וע"כ יש לו חזקה משום דתורת מיגו לא מהני בזה כדברי הנתיבות בשם הכנה"ג והריב"ש הנ"ל ויהיה מזה סייעתא לדברי הנתיבות בהכלל שלו הנ"ל. אך בערער וחזר וערער בתוך ג' שנים אין לו חזקה וכמש"כ הרא"ש בב"ב שם לחלוק על הרשב"ם שם וכ"כ הטור בסי' קמ"ו והובא בבאר הגולה לסי' קמ"ו סעי' ז' ס"ק ת'. משום דבתוך ג' שנים שפיר יכול לחזור ולטעון מפטור לפטור דאם נימא דכיון דלאו בדיוק אמרה דהוי זה כמו דלא אמר כלל וכעין פירוש הנתיבות א"כ ממילא מועיל המחאה האחרונה כיון דלא עבר ג' שנים בלא מחאה משא"כ בערער וחזר וערער בכל ג' שנים מחולקים כנ"ל: וראיתי בב"ח לטור בסי' קמ"ו ס"ק י"א שכתב לדחות לדברי הרא"ש החולק על הרשב"ם משום די"ל דגם הרשב"ם ס"ל כמו המבואר בסי' ע"ט דיכול לשנות מפטור לפטור אלא גבי חזקה שאני דיכול המחזיק לומר דלא חששתי למחאתו לפי שהוחזק לשקרן וכיון דיש לו אמתלא ע"כ מהני חזקה שלו כו' עכ"ל הב"ח. וכבר הקדימו בסברא זו השיטה מקובצת לב"ב שם שכתב בשם הרשב"א כן בזה"ל דיכול המחזיק לומר דכל שזה מתהפך מטענה לטענה ונראה כמשקר כו' חשבתיו כמתעתע ולא נזהרתי בשטרי כו' וכ"כ שם בשם הר"י בן מיגש ע"ש. ולדעתי נראה לפרש ביותר ביאור לדברי הרשב"ם די"ל דמודה במה דמבואר בסי' ע"ט והכא בסי' פ' דיכול לשנות מפטור לפטור משום דאמרינן דלאו בדיוק אמרה וכעין דברי האו"ת והנתיבות הנ"ל. אך דס"ל להרשב"ם דלא אמרינן כן אלא היכא דבא להחזיק ולהפטר דבזה לא מדייק כ"כ אבל הכא גבי חזקה דהמחזיק מחזיק השדה והמערער בא להוציא השדה ממנו דבזה ה"ל להמערער למידק שפיר וכמש"כ הפוסקים כעין זה בסי' פ"ח בתבעו חטים והודה בשעורים דאם היה תפוס יכול לומר לכן לא תבעתי השעורים לפי שהייתי מוחזק בהם ע"כ ה"ה הכא דכיון דלא יכול לומר דסמכתי על המוחזקות שלי דהא לא הוי מוחזק ממש בהקרקע לכן ה"ל למידק ואינו חוזר וטוען. ודומה למה דאמרו הכא דבכתבו הטענות אינו חוזר וטוען אף דיש לו מיגו וכמש"כ הנתיבות בסי' ע"ב בס"ק ל"ד משום דכיון דה"ל למידק שאני וה"ה בזה כן י"ל בכוונת הרשב"ם וזהו כעין דברי הב"ח הנ"ל: אכן לפי דברי הרא"ש והטור דחולקים על דברי הרשב"ם ואינם מחלקים בין הך דחזקה להך דאמרו דיכול לשנות מפטור לפטור. בע"כ מוכח לומר כמש"כ לעיל לתרץ להך דערער וחזר וערער כו': סימן פא א (סעיף ב' בהג"ה) וה"ה אחרים שהודו לו או שתקו לצוואתו הוי כהודאה כו'. והש"ך ס"ק ט' כ' דדוקא הכא שיש לומר שהש"מ אומר אמת כו'. והט"ז הקשה ע"ז מלקמן סעי' ז' דאם שתק מתחלה עד סוף יכול לומר לא חששתי להשיבך ולא הוי כהודאה. והט"ז באה"ע סי' ק"ו ס"ק ג' העלה לחלק דשאני בנידון הא דסי' פ"א בהג"ה הנ"ל דמקורו הוא במרדכי פ' זה בורר באשה שצותה לבנה שיתן שבעה זקוקים לפלוני מנכסי' והבן שתק ואחר מותה אומר שלא נשבעה על הכתובה דהשיב דשתיקה של הבן הוי כהודאה דכיון דע"פ דין אם תשבע על הכתובה שיש לה דתטול הכתובה ואין להבן חוב על אמו רק להכריחה לשבועה ע"כ בזה אמרו דשתיקה הוי כהודאה עכ"ל הט"ז באה"ע. וכעין זה כתב המל"מ פ' יו"ד ה' זכי' ה' ט' דשאני בנידון המרדכי בשם הראבי"ה דמה"ת הנכסים בחזקתה אלא דרבנן רמו עליה שבועה ע"כ אמרו דשתיקה הוי כהודאה עכ"ל המל"מ. ולפ"ז מתורץ קושיות הט"ז הכא שהקשה ע"ז מלקמן סעי' ז': ענף א ונלע"ד להביא ראיה דבכה"ג דנידון המרדכי בשם הראבי"ה אמרינן דשתיקה כהודאה דמי. והוא דאיתא בב"ק (דף צ"ו ע"ב) המחליף פרה בחמור וילדה כו' זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה בה כו' וכתבו התוס' שם בד"ה והלה שותק כו' דלמ"ד לא ברי עדיף אומר ר"י שהוא מפרש דשתיקה כהודאה דמיא ולא כאומר איני יודע עכ"ל התוס'. הרי להדיא דאמרינן שתיקה כהודאה וכן איתא בב"מ (דף ק' ע"ב). וכן פסקו בח"מ סי' רכ"ג סעיף ה'. ומדסתמו שם משמע דאף בשתק השני מתחלה עד סוף דדיינינן שתיקה כהודאה דמיא. ולכאורה קשה מזה על מה דמבואר בח"מ סי' פ"א סעיף ז' דבשתק מתחלה עד סוף יכול לומר לא חששתי להשיבך ולא הוי כהודאה. וע"כ מוכח לחלק דשאני התם בהמחליף פרה בחמור וילדה דה"ל דררא דממונא דנולד הספק לב"ד בלא טענותיהם וידוע לנו דיש להצדדים שייכות להענין שמחולקים ע"כ אמרינן בזה דשתיקה כהודאה דמי דלא ה"ל לשתוק בכה"ג ורק היכא דאין לנו שום ספק כלל בלא טענותיהם אז אמרינן דשתיקה לא הוי כהודאה משום די"ל לא חששתי להשיבך. והתם בב"ק הך דהמחליף פרה בחמור דאתיא כסומכוס כמבואר בב"מ (דף ק' ע"ב) אין זכות לשום אחד מהם רק ליטול המחצה אבל לא יותר מהמחצה כלל ואפ"ה אמרינן בזה שתיקה כהודאה. כש"כ בחוב כתובה דע"פ דין תורה נאמנת ליטול כל הכתובה רק רבנן רמו עליה שבועה ע"כ בוודאי אלימא זכות האשה בכתובתה ביותר מן זכות שיש להבע"ד בדררא דממונא ע"כ כיון דאמרינן שם דשתיקה כהודאה דמיא דלא ה"ל לשתוק בכה"ג כש"כ דאמרינן כאן באשה שצותה ליתן מכתובתה לפלוני דשתיקה כהודאה דלא ה"ל לשתוק בכה"ג. ומוכח כסברת המרדכי בשם הראבי"ה. ולפ"ז יוצא לנו דין מחודש דהיכא דיש לנו לידת הספק כעין הך דב"ק וב"מ הנ"ל דבזה אמרינן שתיקה כהודאה דמי. והא דב"מ (דף ל"ז) שאני דהא לא הוי התם דררא דממונא ועוד יש לחלק כמו דיתבאר לקמן. ואין סברא לומר דהך דב"ק (דף צ"ו) וב"מ (דף ק) דמיירי שם בתבעו בב"ד אבל בתבעו חוץ לב"ד שאני ועיין בסי' פ' ובאורים סי' פ"א ס"ק י"ב. דא"כ איך סתמו בגמ' ובש"ע סי' רכ"ג בזה: ועוד נלענ"ד לומר בישוב קושיות הט"ז בהקדם דברי התוס' ב"מ (דף כ' ע"א) ד"ה ש"מ איתא לדשמואל כו' שכתבו וא"ת ניחוש שמא מכרה במעמד שלשתן כו' וי"ל דליכא למיחש שמא מכרה במעמד ג' כו' ואי איכא עדים נשיילינהו אם אומרים שנתרצה הבעל או שתק א"כ מודה שהשובר שקר כו' עכ"ל התוס'. וכ"כ הרא"ש בכתובות פ"ט סי' י' בזה"ל וי"ל דליכא למיחש דאם שתק הבעל כשמכרה כתובתה הרי הודה שהשובר שכתבו היה שקר שאם היה אמת היה לו למחות כו' עכ"ל הרא"ש. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ל"ז סעיף י"א מש"כ שם על דברי התוספות והרא"ש הנ"ל. ולכאורה יש להעיר במש"כ התוס' והרא"ש דאם שתק הבעל בעת המכירה דזה הוי כהודאה דהשובר שקר הא מצינו בט"ז אה"ע סי' ק"ו ס"ק ג' שכתב שם לחלק בנידון המהר"ם דשם דאין לומר שתפסיד ע"י שתיקתה די"ל שהיא סומכת על שטר כתובה ומה לה לווכח עמו בזה כו'. וכעין זה כתב האו"ת כאן בס"ק ט' להלכה למעשה בש"מ שציוה לפני יורשיו שאין חייב לשום אדם והיורשים שתקו ואח"ז הוציאו שטרות עליו דלא אמרינן בזה שתיקה כהודאה דיכולים לומר דסמכו על השטר שת"י. א"כ לפ"ז הדעת נוטה הכא דאף ששתק הבעל בעת שמכרה הכתובה דמ"מ יהיה יכול הבעל לומר דמה ששתקתי זהו לפי דסמכתי על השובר שהיה אז ת"י מקודם דנפל ממנו ובפרט דיש לו מעלת מוחזק ג"כ ומעלת השובר שהיה אז ת"י וע"כ לא היה לו לווכח עמה בזה א"כ תקשה איך כתבו התוס' והרא"ש בפשיטות דשתיקה של הבעל הוי כהודאה. ובאמת אינו קשה דיש לחלק דשא"ה דמכרה הכתובה לאחד וע"פ מה דשתק הבעל בעת המכירה ולא הראה את השובר אז ע"כ סמך הלוקח ע"ז ונתן מעות המכירה ליד האשה א"כ גרם הפסד להלוקח הכתובה במה ששתק וזהו אסור ע"פ דין