נחל יצחק חלק ב קכג

שם כן בקרקע. דהתובע הביא עדים דאבהתי' היא והמחזיק הקרקע טען של אבותי ולסוף טען אין דאבהתך וזבינתא מינך והאי דאמרי דאבהתי דסמיך לי כדאבהתי דהלכתא דטוען וחוזר וטוען. ואי נימא לחלק דבאמת אין זה ברור דיהיה יכול לחזור ולטעון רק מצד דהוי ספיקא אם נתכוין לזה מתחלה וע"כ היכא דהוי להחזיק נאמן משום דבמקום ספיקא הדין הוא דהממע"ה משא"כ בתובע הבא להוציא. א"כ לפ"ז היה הדין נותן שלא יהיה נאמן המחזיק את הקרקע לחזור ולטעון ולהוציא הקרקע מן מי שיש לו חזקת אבהתא דהא בקרקע מעמידין כל ספק בחזקת בעלים הראשונים. ועיין בתוס' ב"ב (דף ל"ב ע"ב) ד"ה והלכתא כו'. ומוכח מזה דהך מילתא דטוען וחוזר וטוען לתקן דבריו הראשונים אין זה מצד ספיקא רק בתורת וודאי אמרו כן א"כ ממילא אין לחלק בין תובע לנתבע בזה. וכעין זה מצינו לקמן סי' פ"ח סעי' י"ד דיכול התובע לומר טעם על מה שלא תבע מתחלה לשעורים וכעין זה מצינו לעיל בסי' מ"ז סעי' א' ע"ש. ואף שיש לחלק בין הנאמר שם לשארי ענינים ועיין בט"ז בסי' פ"ח סעי' י"ד שם ובבאר היטב שם. אך לפי מש"כ למילף זה מן הך דב"ב הנ"ל שפיר מוכח לדון כן אף בשארי ענינים דכמו דהנתבע יכול לחזור ולטעון לתקן טענתו הראשונה דה"ה בתובע: ואף שכתבתי לעיל דמוכח מן הש"ס דילן בכתובות (דף ק"ח) דלא הוזכר שם כלל דמיירי כל הסוגיא שם בנשתתק כמו דאמרו בירושלמי שם וכמו שהבאתי בשם רש"י והשמ"ק שם א"כ חזינן דהש"ס דילן ס"ל דאינו נאמן לפרש לדבריו הראשונים. עכ"ז העיקר כמש"כ דגם התובע נאמן לפרש לדבריו וכמו בנתבע. והא דאינו נאמן לפרש גבי תובע כדי שמן דתביעתו היה מתחלה גם על הקנקנים די"ל דשא"ה לענין לחייב שד"א להנתבע דהא במודה במקצת בעינן שיהיה תביעה קדמה להודאה וכמש"כ הר"נ בפ' שבועת הדיינין והובא בש"ך לקמן סי' פ"ח ס"ק ל"א ובס"ק ל"ד דאם הודאה קדמה לתביעה פטור מן שד"א. ע"כ י"ל גבי תביעת כדי שמן כיון דבעת התביעה לא פירש אז בפירוש דתובע גם להקנקנים ע"כ מקרי זה הודאה קדמה לתביעה אף דנידון דנאמן לפרש לדבריו דכוונתו היה גם לתבוע הקנקנים עכ"ז כיון דלא היה מפורש בתביעתו שתבע להקנקנים ע"כ מקרי זה הודאה קדמה לתביעה כיון דלא הי' מבורר בתביעתו זה ע"כ ס"ל להש"ס דילן דלא כהירושלמי בזה. אבל בשארי ענינים כ"ע ס"ל דגם התובע יכול לחזור ולתקן לדבריו הראשונים וכמו בנתבע ואין לחלק ביניהם וכמש"כ המראה הפנים: ג (שם סעיף א) מי שטוען כו' בד"א כו' כשנתחייב בדין בטענה ראשונה אבל אם יכול לזכות בדין גם בטענה הראשונה כו' יש לו לחזור ולטעון ולהפך כל מה שירצה מפטור לפטור כו'. וכעין זה מבואר לעיל סי' ע"ט סעי' ט' דבטוען להד"ם וחזר וטען פרעתי דכיון ששתי הטענות באות לפוטרו נאמן. וכן מבואר בטור בסי' ע"ט וכאן דנאמן במיגו דאי בעי הי' עומד בטענתו הראשונה. ועיין לעיל בסי' ע"ט ש"ך ס"ק כ"ג: ויש להעיר ע"ז מהא דב"ב (דף ל"ט ע"ב) דתני בר קפרא ערער וחזר וערער אם מחמת טענה הראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה והטעם הוא כיון דהודה דמחאתו הראשונה היתה בשקר א"כ הא הי' חזקה בלא מחאה ואין מוציאין השדה מן הלוקח המחזיק וכן קיי"ל לדינא בטוש"ע סי' קמ"ו סעי' ז'. ויש להקשות דהא יש להאמין להמערער על המחאה השניה דבמשכנתא באה לידו במיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה דירד בגזלנות וכמו דמיחה בראשונה וכמו דאמרו הכא דהיכא ששתי הטענות באות לפוטרו מהימן במיגו דאי בעי הי' עומד בטענתו הראשונה. ואין לומר דזה מקרי מיגו להוציא דז"א דהא מצינו כה"ג בב"ב (דף ל"ה ע"ב) בתוס' ד"ה ואי דלי ליה כו' שהקשו דיהיה מהימן המערער במיגו דלפירות הורדתיו. הרי דזה לא מקרי מיגו להוציא משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת וכמש"כ התומים בכללי מיגו ס"ק ט' והנתיבות בכללי מיגו ס"ק ה'. ובאמת התוס' בב"מ (דף ק"י ע"א) ד"ה א"ל רבינא כו' כתבו שם בתירוץ השלישי דכה"ג מקרי מיגו להוציא דלא אמרינן כיון שאכל שני חזקה. א"כ לפ"ז א"ש מה דאמרו הכא דאם לא חזר וערער מחמת טענה הראשונה דיש לו חזקה משום דלא מהימן במיגו דזה מקרי מיגו להוציא. וכן לפי מש"כ התוס' שם בתירוץ קמא דלכן אינו נאמן בגזל בא לידו במיגו דמשכנתא משום דזה הוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי דאם היה בא בגזל בידו לא היה שותק אלא היה מוחה עכ"ל. ע"כ י"ל דלכן אם אינו מערער מחמת טענה הראשונה אינו נאמן לומר במשכנתא במיגו דגזלנות. דכיון דידוע דהחזיק ג' שנים בלא מחאה דמשכונא והוי כמו אנן סהדי דלא מהימן במיגו. אכן לפי מש"כ התוס' שם בתירוץ אמצעי דלכן אינו נאמן המערער לומר בגזלנות ירד במיגו דהיה במשכנתא משום דסבור להוציא גם הפירות שאכל. משמע דלולי זה היה מהימן במיגו משום דזה לא הוי מיגו להוציא וכעין סברת התומים הנ"ל וגם ס"ל דזה לא הוי מיגו במקום עדים. א"כ תקשה ע"ז דאמאי אמרו דאם שלא מחמת טענה הראשונה ערער דיש לו חזקה. דהא יש להאמין להמערער במיגו דאי בעי הי' עומד בדבריו הראשונים דבגזלנות ירד וע"כ אף עכשיו דאומר דירד במשכנתא יהיה מהימן במיגו ותקשה כנ"ל: ויהיה מזה סייעתא לדברי האו"ת בסי' ע"ב ס"ק ל"ה ובסי' קמ"ו ס"ק י"ד דמיגו חוץ לב"ד לא מהני וכעין דברי הסמ"ע בסי' קל"ג ס"ק ח'. דלפ"ז אתי שפיר דלכן אינו מהימן בעת שמיחה לפני עדים בשלשה שנים אחרונים דהיה במשכנתא במיגו דהיה אומר בגזלנות כמו דאמר בשלשה שנים ראשונים. משום דזה הוי מיגו חוץ לב"ד דלא מהני. והך דערער וחזר וערער מיירי במיחה לפני עדים וכמש"כ הרשב"ם שם. ועדיין תקשה לפי דברי הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א דדוקא היכא דצריך שבועה בנק"ח אמרו דלא מהני מיגו חוץ לב"ד לפי דהכל תלוי בשעת שבועתו שיפסקו לו הב"ד וכמו שהאריך שם הש"ך בזה. ועיין בסי' קל"ג ש"ך ס"ק ה' מזה. א"כ היכא דלא שייך סברא זו מהני מיגו אף חוץ לב"ד. וכן מוכח מהא דח"מ סי' שמ"ח סעי' ז' בהגהת הרמ"א דאם שמעון יש לו טענה נגד לוי דהיה נאמן ע"י מיגו וכמבואר שם בטור בשם תשובת הרא"ש. ואף דבעת דבא החפץ ליד ראובן מן יד שמעון לא היה זה בפני ב"ד כמבואר שם עכ"ז היה נאמן שמעון ע"י מיגו א"כ מוכח מזה דמיגו אף חוץ לב"ד מהני ג"כ. וכן יש לדון בסוגיא דב"ב (דף קכ"ז). ובהא דאמרו דנאמן משום מיגו דבידו לגרשה. ובהר"נ פ' האומר גבי נשבית ופדיתי' ובשער המלך סוף ה' מכירה. ועיין מזה בנתיבות סי' קמ"ו ס"ק י"ז דחולק על האו"ת. וכבר הוכחתי במק"א דהעיקר כדברי הש"ך דמיגו אף חוץ לב"ד מהני. ועיין בנו"ב במ"ת ח' אה"ע סי' י"ח שהביא לדברי הש"ך הנ"ל. וע"כ תקשה עדיין במה דאמרו דאם שלא מחמת טענה הראשונה ערער יש לו חזקה דהא יש להאמין להמערער במיגו דאי בעי היה אומר כטענתו הראשונה: וע"כ נלע"ד להוכיח מזה למש"כ הנתיבות בסי' ע"ב סעי' י"ח בס"ק ל"ד לפרש מה דאמרו דיכול לשנות מפטור לפטור במיגו דאי בעי הי' עומד בטענתו הראשונה דאין זה בתורת מיגו ממש דהא מבואר בכנה"ג בכללי מיגו דכל שבא לסתור דבריו הראשונים לא מהימן אף במיגו וכמש"כ הריב"ש כו' אלא הטעם הוא דטענה הראשונה לאו בדיוק אמרה וכמש"כ האו"ת בכללי מיגו ס"ק קל"ג וחשבינן לי' כאלו לא אמר כלל ואין זה שייך רק היכא דהדין הוא דאם לא אמר כלל בראשונה היה יכול לטעון כמו דטוען עכשיו והי' נאמן. אבל היכא דאם לא אמר כלל בראשונה לא היה נאמן עכשיו אז אינו נאמן לחזור מדבריו הראשונים אף דיש לו מיגו והאריך בזה וכ"כ הנתיבות בסי' ע"ט ס"ק ד' ע"ש. ולפ"ז אתי שפיר במה דאמרו דאם לא מחמת טענה ראשונה ערער יש לו חזקה. משום דכיון דדבריו האחרונים סותר לדבריו הראשונים וחשבינן לי' כמו דלא אמר לדבריו הראשונים כלל ע"כ הוי ממילא חזקה