נחל יצחק חלק ב יב

דבע"א שאמר האב ששטר זה אין פרוע אין גובין אלא בשבועה כו' ונ"ל דלאו פירכא כו' עכ"ל הרא"ש. והנה לכאורה י"ל דאף דיש עדים שאמר האב שטר זה אינו פרוע דאף דמיפטר מן שבועה שלא פקדנו. מ"מ יהי' חייב לישבע עדיין שלא מצינו בין שטרותיו שטר זה פרוע. דהא אף דטוען ברי על השטר דהוא שטר מעליא אם מצאו השטר בין שטרות קרועין השטר בטל כמש"כ הש"ך בסי' ס"ה ס"ק נ"ח. ואין לומר דהא היה לו מיגו דאי בעי היה נוטל השטר מן שטרות הקרועין כיון דלא היו עדים על זה. לבד די"ל דזהו כעין מיגו להוציא ולא שייך בזה לומר שטרא מסייע לי' כמו בסטראי כיון דאיתרע שטרא דנמצא בין קרועים. הא היכא דאמר האב כן בשעת מיתתו לא היה לו אז מיגו דאי בעי הוי שקלי'. וכעין שכתבו התוס' בב"ב (דף נ"א ע"ב) ד"ה קבל מן האשה כו' דבשעת מיתה לא שייך מיגו דאי בעי שקלה כו'. והא תנן סתמא אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו כו'. וע"כ הדעת נותנת דאף דיש עדים שאמר האב כן מ"מ צריכים לישבע שלא מצינו שטר זה בין שטרות קרועים. רק דע"י עדים מיפטר מן שבועה שלא פקדנו כו' אבל שבועה שלא מצינו שטר זה בין שטרות הקרועין חייבין לישבע לעולם: וכ"ז לדינא דקיי"ל כר' יוחנן בן ברוקה דס"ל בשבועות ד' מ"ה דאפי' נולד הבן לאחר מיתת האב ה"ז נשבע. ופי' רש"י דנשבע שלא מצא שובר. ופי' הבית יוסף בסי' ק"ח סעי' יו"ד משום דשלא פקדנו אינו נשבע דהא אנן סהדי דלא פקיד לי'. ועיין בב"ח שם. והנה ת"ק דריב"ב משמע דס"ל דנולד לאחר מיתת האב אינו נשבע י"ל דטעמו משום דס"ל דהך שבועה שלא מצינו שטר זה בין שטרות קרועין י"ל דזה אינו רק בתורת ג"ש כיון דנשבע על שלא פקדנו ממילא נשבע בכולל שלא מצינו כו'. וע"כ ס"ל לת"ק דריב"ב דבנולד לאחר מיתת האב אינו נשבע כלל דכיון דאינו חייב לישבע עיקר שבועה דלא פקדנו כו'. ע"כ פטור לישבע שלא מצינו כו'. וריב"ב ס"ל דשבועה שלא מצינו הוי ג"כ עיקר שבועה. ולפ"ז י"ל דהיכא דיש עדים שאמר האב בשעת מיתתו ששטר זה אינו פרוע. דלריב"ב דס"ל דגם נולד לאחר מיתת אביו נשבע שלא מצינו כו' משום דזה הוי עיקר שבועה. דלפ"ז ה"ה אם יש עדים שאמר האב כן בשעת מיתתו כו' דמ"מ חייב לישבע שלא מצינו כו'. אבל לת"ק דריב"ב כיון דס"ל דשבועה שלא מצינו אינו רק שבועה ע"י גלגול לכן כיון דיש עדים שאמר האב כן מיפטר גם מן שבועה שלא מצינו כיון דמיפטר מן עיקר שבועה כנ"ל. ועיין במשניות תפארת ישראל לשבועות פ"ז משנה זיין ובתוי"ט שם וקצרתי: ולפ"ז יש להעיר במה שהקשו הר' יונה והרא"ש עלה דשבועות דאמר רשב"ג אם יש עדים שאמר האב שטר זה אינו פרוע כו' דמשמע דע"א לא מהני לפוטרו משבועה. הא יש לומר דלכן נקט רשב"ג אם יש עדים להורות דאם יש עדים אז פטורין אף מן ג"ש דשלא מצינו משום דס"ל לרשב"ג כשיטת הת"ק דריב"ב דהך שבועה דשלא מצינו הוי בתורת ג"ש וע"כ נקט דוקא אם יש עדים כו' להורות דדוקא ע"י שני עדים פטורין לישבע אף שלא מצינו ג"כ. אבל ע"י ע"א דאף דיהי' פטור משבועה שלא פקדנו אבל שבועה שלא מצינו יהיה חייב עדיין לישבע. משום דע"א אם אינו מעיד רק על העיקר שבועה אינו יכול לפטור מן הג"ש. ובאמת פשט הלשון דאמר רשב"ג אם יש עדים כו' נוטל שלא בשבועה. משמע דא"צ לישבע שום שבועה כלל וע"כ א"ש ומדוקדק לשונו דנקט דוקא אם יש עדים לאשמועינן זה גופא. ומדחזינן דרבינו יונה והרא"ש הקשו כן על מה דנקט רשב"ג אם יש עדים דמשמע דע"א לא מהני דהוכיחו מזה דע"א אינו פוטר משבועה רק ע"פ טעם של הרא"ש די"ל דלא דקדק התנא לשונו כו'. ובאמת זה דוחק קצת א"כ מוכח מדבריהם דס"ל דאם ע"א פוטר משבועה דה"ה דאף אם אינו מעיד רק על עיקר שבועה דממילא נפטר גם מן ג"ש ג"כ. וע"כ שפיר הקשו והוכיחו גם מלשון זה דע"א לא מהני והוכרחו לתרץ כנ"ל: אך עיקר ההוכחה הנ"ל יש לדחותה והוא דהא הבית יוסף בסימן ק"ח סעיף יו"ד כתב בשם המ"מ דס"ל דנחלקו ת"ק דריב"ב עם ריב"ב. אבל רבינו מאיר ס"ל די"ל דליכא מאן דפליג עליו דריב"ב ע"ש. ועיין ברא"ש שבועות פ"ז סי' י"ב דגרס העיד ריב"ב כו'. וי"ל דס"ל להרא"ש ג"כ כשיטת ר' מאיר הנ"ל דלא פליגי ריב"ב עם הת"ק בזה וכן ס"ל לר' יונה ע"כ שפיר הקשו ונדחה הוכחתי: שוב ראיתי דעדיין יש להוכיח מהתם דגם מן ג"ש מהני ע"א לפטור אם מעיד על עיקר התביעה והוא דהא מבואר בסי' קי"ד סעי' ד' דמלוה הבא לגבות מלקוחות צריך לישבע שלא נפרע חוב זה כו' וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה. וכ"כ הטור שם שכולל לישבע שאין זה שטר אמנה ושלא מכרו לאחר ושלא מחלו. ועיין בש"ך שם ס"ק ג'. ובאה"ע סי' צ"ו סעי' ב'. אלמא דהטורף מלקוחות צריך לישבע ע"י ג"ש שאינו שטר אמנה וכמש"כ הסמ"ע בסי' קי"ד ס"ק י"ג. וגם שייך לומר בזה דטענינן ללקוחות דלמא היה טוען הלוה ברי שהוא שטר אמנה ע"כ מגלגלין אף דהוי טענת שמא. ועיין בסי' צ"ד סעי' ב' וקצרתי. ולפ"ז יש לדון דה"ה המלוה שבא לגבות מיתומים דצריך לישבע בכולל שאין זה שטר אמנה ולא מחלו ולא מכרו כמו בלקוחות דאגב דנשבע שלא נפרע דבתורת ג"ש נשבע שלא מחלו כו'. דמ"ש לקוחות מיתמי בזה וגם בהו שייך לומר דטוענין להו כן. אך הפוסקים קיצרו בזה וכעין זה מבואר בסי' ק"ח סעיף ה' דצריכים לישבע בכולל שלא אמר להם אביהם שהי' לו שטר פרוע בין שטרותיו: ולפ"ז יש לדון דה"ה ביורשים המוציאים שטר על יתומים דכמו דחייבין לישבע שלא פקדנו כו' ושלא אמר לנו שטר זה פרוע ושלא מצינו דכמו כן צריכין לישבע בכולל שלא אמר להם אביהם שהוא שטר אמנה וכן לא אמר להם שמכרו או מחלו. ולפ"ז אף אם יש עדים שאמר להם שאין זה שטר פרוע מ"מ עדיין יש לחוש ולהסתפק דלמא הוא אמנה או שמא מכרו ומחלו ואמר להם שהוא שטר אמנה או שאמר להם שמכרו או מחלו. ואף שאמר להם שאין זה שטר פרוע מ"מ לא הוציא מפיו דבר שקר דיכול להיות שהוא אמנה או מכרו ומחלו. וכמו דאם נשבע שלא נפרע מספקינן לומר דלמא אכתי הוא אמנה וכה"ג כ"כ יש להסתפק עדיין בזה. ודוחק לומר דשאני הכא דאם היה אמנה או מכרו ומחלו דהיה מודיע זה להעדים בעת שא"ל שהוא אינו פרוע. דז"א מכמה טעמים הפשוטים. ולפ"ז י"ל דנקט רשב"ג בלשון אם יש עדים כו' לאשמועינן דבשני עדים מעידים שא"ל אביהם כן דאז א"צ שום שבועה כלל דכיון דפטור מן שבועה שלא פקדנו וכן מן שלא מצינו כו'. דהא באמת משמע דא"צ שום שבועה כלל ודלא כמש"כ לעיל. משום דס"ל דכיון דאמר להם שהוא אינו פרוע ע"כ אין מקום להסתפק דלמא היה השטר בין שטרות קרועין ומצאו שובר משום דמסתמא אינו משקר קודם מותו. וכן א"צ שבועה שלא אמר להם שהוא אמנה או מכרו ומחלו משום דכיון דמיפטר מן עיקר שבועה ממילא פטירי אף מן ג"ש. אבל עד אחד שאמר להם אביהם כן שהוא אינו פרוע אז י"ל דעדיין חייבין לישבע שלא שמעו ממנו שהוא אמנה או מכרו ומחלו דהא בחשש הזה לא יצא שקר מפיו כנ"ל דהא אף דלא נפרע מ"מ יכול להיות כנ"ל. וע"כ היכא דנתחייבו כבר לישבע שבועה זו בתורת ג"ש לא פטירי מזה ע"י עד אחד. ומדהקשו הר"י והרא"ש כן מוכח דס"ל דאף ע"י עד אחד אם מעיד על עיקר השבועה דה"ה דנפטר אף מן ג"ש וע"כ הקשו שפיר כן: וכן מוכח מן ב"מ (דף ד') דיליף הא דר"ח מן פיו וע"א והוכיח הרא"ש בפ"א דב"מ סי' ג' דע"א פוטר דאל"כ המ"ל מה לע"א שכן אין כיוצא בו פוטרו כו'. א"כ אי נימא דע"א המעיד על העיקר אינו מועיל לפטור מן הג"ש שנתחייב כבר א"כ יש עדיין למפרך מה לע"א דג"ש דיליף מיניה דג"ש. דאם העיד ע"א להכחיש את עיקר שבועתו דחייבו העד הראשון דמ"מ חייב לישבע על הג"ש. משא"כ בחיוב שבועה דר"ח אף דנאמר דמחייבין שבועה. דאם יבואו עדים להכחיש לעדים הראשונים על החמשים זוז דנפטר מן שבועה