נחל יצחק חלק ב קיח

תובעו חפץ בעיני' דשד"א משביעין אבל ש"ה אין משביעין משום דאיכא חזקה א"א מעיז פניו כו' הסותר להחזקה דא"א תובע. וע"כ מוכח כמש"כ התוס' בב"מ בתי' קמא שם דאמרינן בזה לא פלוג רבנן כנ"ל. ועיין בשבועות (דף מ') בתוס' ד"ה אשתמוטי כו': ואפשר לומר דרבינו שמחה ס"ל דהא דאמרו בשבועות (דף מ') דלכן תקנו ש"ה משום דאיכא חזקה א"א תובע כו' דזהו רק ללישנא קמא דר"נ דס"ל דחייב ש"ה אף היכא דליכא דררא דממונא וע"ז שפיר הקשו מ"ט והוכרחו לומר משום חזקה א"א תובע כו'. אבל ללישנא בתרא דר"נ דדוקא באומר פרעתי חייב ש"ה משום דאיכא דררא דממונא א"כ לפ"ז אין הכרח לחדש בהסבר החיוב ש"ה דזהו משום חזקה א"א תובע כו' די"ל דאף היכא דנסתר החזקה דא"א תובע ג"כ הסברא נותנת לחייבו ש"ה משום דהא איכא דררא דממונא ואי נימא כן מתורץ קושיות המרדכי על ר' שמחה וכן קושייתי על ההפלאה די"ל דדוקא בטוען להד"ם דעיקר החיוב ש"ה הוי משום חזקה א"א תובע ע"כ היכא דאיכא סברא דאחזוקי בגנבי כו' דזהו סותר להחזקה דא"א תובע ע"כ שפיר כתב ר' שמחה לפטור מש"ה בתובעו גזלתני. והא דלא אמרו בגמ' נפ"מ בין שד"א לדרבנן י"ל דהש"ס קאי ללישנא ב' דר"נ דבעינן דררא דממונא והא דלא אמרו דא"ב בין שד"א לדרבנן היכא דטוען להד"ם דבדרבנן לא משביעין ש"ה משום דליכא דררא דממונא ובשד"א חייב אף דטוען על המותר להד"ם. ואף דליכא דררא דממונא. ז"א קשה כלל דהא כתבו התוס' בב"ק (דף קי"ח) ד"ה, ר"נ וריו"ח כו' דהיכא דאיכא סהדי דאכל תרי מינייהו כמו בהא דב"מ (דף ה') הוי זה דררא דממונא וכ"כ התוס' בשבועות (דף מ"א) וכ"כ הר"נ בשבועות ע"ש. ועיין בתשובת מיימוני משפטים סי' ל"ז. וי"ל דגם התוס' בב"מ (דף ה') ד"ה אין לך בידי כו' מודו לזה אך דעיקר ראייתם וכן הראיות של האלפסי כוונתם למאי דהביאו בגמ' שם להך ל"ק דר"נ ע"ש. וכיון דשד"א דמודה במקצת ג"כ מקרי דררא דממונא ע"כ שפיר הקשו לל"ב דר"נ מאי איכא בין שד"א דזהו מ"מ כפי' רש"י שם ובין דרבנן. דהא גם היכא דחייב שד"א מקרי זה דררא דממונא וכש"כ שבועת שומרין דוודאי מקרי דררא דממונא. וע"כ לא ה"מ למימר האי נפ"מ בין שד"א לדרבנן היכא דאיכא חזקה הסותר להך חזקה דא"א תובע וכמו דהקשיתי לעיל על ההפלאה די"ל דלל"ב דר"נ לא שייך כ"ז. אבל היכא דחייב ש"ה במקום דליכא דררא דממונא שפיר י"ל כיון דעיקר החיוב ש"ה הוי משום חזקה א"א תובע כו' ע"כ היכא דאיכא חזקה הסותרו יהיה פטור מן ש"ה וכמש"כ ההפלאה. ולכן שפיר ס"ל לר' שמחה להך כלל של ההפלאה הנ"ל: אבל מ"מ באמת ז"א והוכרחתי לקצר וכיון דלדינא קיי"ל דאף בטענת גזלתני משביעין ש"ה אף דאיכא אנן סהדי דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן ולא מהני מיגו נגדו ובוודאי אין זה מטעם רובא דא"כ היה מועיל מיגו נגדו כמבואר. וע"כ הטעם דלא מהני מיגו נגדו זהו משום דהוי מיגו במקום חזקה אלימתא ואפ"ה חייב ש"ה בזה. א"כ מוכח מזה דשום חזקה אינה פוטרת מן ש"ה אף היכא דאינה פועלת לממון כלל. אפ"ה חייב ש"ה משום דגם בזה אמרינן לא פלוג כנ"ל: ענף ד והנה בח"מ סי' קל"ח סעי' ח' מבואר דאם טוען שכרתי' לו או חטפה ממני הממע"ה וישבע היסת כמש"כ הש"ך שם ס"ק י"ב והרמ"א שם חולק וס"ל דאם אמר שחטפה נאמן והא דלא מהימן לומר שכרתי' לו במיגו כתב הסמ"ע שם ס"ק י"ז דזהו משום דהוי מיגו במקום חזקה. וכ"כ התוס' בב"מ (דף ו' ע"א) בד"ה אגרת לי' בלא סהדי כו' וברא"ש שם ובהגהות מרדכי שם דה"ל מיגו במקום עדים. והר"נ בחי' לב"מ שם וכן הנ"י שם והרב המ"מ פ"ט ה' טוען ה' י"ג כתבו בזה"ל דלכן אינו נאמן במיגו דחטפה משום דה"ל מיגו במקום חזקה כו'. או משום דה"ל מיגו במקום עדים כו'. ואפ"ה מבואר ברמב"ם פ"ט ה' טוען ה' י"ג דאם טען השכרתי' לו דישבע וכמש"כ המחבר כנ"ל וכן סתם הרמ"א בזה. אף דלהרמ"א מוכרח לומר דאין נאמן לומר השכרתי' במיגו דחטפה דה"ל מיגו במקום עדים או דה"ל מיגו במקום חזקה אלימתא ואפ"ה חייב ש"ה ואין פוטרין ע"י הך חזקה דאנן סהדי הנ"ל מן ש"ה. אלמא דאין בכח החזקה לפטור מן ש"ה. א"כ מזה יהיה סייעתא למה שהעלה הש"ך בסי' ע"ח דאין בכח חזקה תו"ז למיפטר מן ש"ה: אך להוכיח מזה לסתור הכלל של ההפלאה הנ"ל אין מזה הוכחה כלל משום דשאני הכא דהך חזקה פועלת לדחות כח וזכות של המיגו דחטפתי ע"כ אין בכחה לדחות לחזקה דא"א תובע כו' וכנ"ל. אכן בעיקר פלוגתת הפוסקים אי יש בכח חזקה תו"ז למיפטר מן ש"ה זה שפיר יש להוכיח מזה כהכרעת הש"ך דאין פוטרין עי"ז מן ש"ה. ומן הא דכתבתי לעיל להוכיח מהא דאחזוקי בגנבי כו' גבי טענת גנבת או גזלתני דמשביעין היסת בטוען להד"ם דאף דהתם אינו צורך להך סברא לענין החזקת ממון ביד הנתבע דהא בלא"ה הדין עמו דהא טוען להד"ם. אפ"ה אינו פועלת הך סברא לדחות להחזקה דא"א תובע כו'. א"כ מוכח מזה דלא כמש"כ ההפלאה בהכלל הנ"ל. ועיין בח"מ סי' קל"ז סעי' א' ובפ"ט ה' טוען בהרמב"ם ה' ו' גבי ליקט פירותיו דבעל השדה טוען שבגזל לקחם דאינו נאמן לפי דחזקה היא שאין אדם מעיז פניו לאכול פירות שאינו שלו ונשבע היסת ומקורו הוא בב"ב (דף ל"ג) ויש לדון בזה טובא וקצרתי: והב"ש באה"ע סי' צ"ו ס"ק ח' הקשה דאמאי בהא דח"מ סי' ע"ח הובא פלוגתא אי חזקה תו"ז פוטר מן ש"ה או לא ובסי' ס"ח בטור וברמב"ם פ' י"א ה"א פסקו אם הבעל אומר לא מצאתי בתולים דא"צ לישבע משום חזקה א"א טורח בסעודה ומפסידה וצ"ל דהחזקות אין דומות זו לזו עכ"ל הב"ש. ולענ"ד אין זה ברור כ"כ דאף דמצינו כעין זה בח"מ סי' פ"ב ובכללי מיגו של הש"ך ס"ק י' בשם הנ"י דכתבו גבי חזקה דאין כל החזקות דומות זו לזו ולכן א"ש הא דמצינו דאמרינן מיגו במקום חזקה ובשא"ד מצינו דלא אמרינן מיגו במקום חזקה וע"ז תירץ הנ"י דאין כל החזקות דומות. דזה אינו שייך אלא במה דמצינו מקור בש"ס לזה דמחלקי בזה וע"כ אמרו באיזה מקומות דאמרינן מיגו במקום חזקה ובשא"ד אמרו דלא אמרינן כן. אבל במקום חיוב ש"ה דלא נמצא מקור לזה בש"ס באיזה מקום מחייבינן ש"ה אף במקום חזקה ובאיזה מקום לא מחייבינן ש"ה במקום חזקה. וא"כ עדיין תקשה דמנלן להו לחלק בזה בין החזקות. וכן יש להקשות ביותר על הרמב"ם דכתב בפ"ז ה' שכירות גבי שכירות דצריך לישבע אחר הפרעון והובא בש"ך הכא בסי' ע"ח ס"ק ט"ו אף דהוי חזקה דתו"ז. וגם הא בשכירות הוי החזקה אילימא ביותר מכל חזקה דתו"ז כמש"כ התוס' בב"ב (דף ה') ד"ה כי היכי דלא ליטרדן כו'. ואלו גבי הך חזקה א"א טורח כו' פסק הרמב"ם דא"צ לישבע היסת. והא חזינן גבי הך חזקה א"א טורח כו' דזה לא הוי חזקה אלימא כ"כ דהא לגבי תוספת כתובה לא מהני הך חזקה כמש"כ הרמב"ם והש"ע שם. אלא לגבי כתובה דרבנן האמינוהו חז"ל משום הך חזקה א"א טורח כו' כמבואר בכתובות (דף י') ואפ"ה כתב הרמב"ם דמהני הך חזקה לפטור מן ש"ה ותקשה דמ"ש ומנלן לחלק בזה נגד הסברא: והנלע"ד בזה די"ל דהרמב"ם ס"ל דכיון דאמרו בכתובות (דף י') אר"נ חכמים תקנו כו' והם האמינוהו כו'. דלשון האמינוהו משמע דלגמרי האמינוהו דלא יצטרך לישבע היסת ג"כ דנתקנה בימי רב נחמן. והא דלא ילפינן מהתם לכל החזקות י"ל דשאני התם דכיון דחכמים תקנו וכתובה דרבנן ע"כ מהני בזה החזקה דא"א טורח אף למיפטר מן ש"ה. ואין למדין הימנה לחוב דאורייתא דיהיה אלים החזקה למיפטר מן ש"ה ולפ"ז י"ל במה שכתב החלקת מחוקק בסי' ס"ח ס"ק י"ד בשם הגהות אלפסי דצריך לישבע היסת על טענתו כו'. וחולק על הרמב"ם דס"ל דא"צ לישבע