נחל יצחק חלק ב קיז

וכעת ראיתי כי בעיקר הכלל של ההפלאה שכתב דהיכא דיש חזקה הסותר להחזקה דא"א תובע כו' דיהיה פטור מן ש"ה ומה"ט בטען על האשה שאינה עושה פטורה מן ש"ה. דיש להוכיח להיפך מהכלל שלו. והוא דהא מצינו בח"מ סי' ע"ה סעי' ח' ובסי' שס"ד סעי' ח' דהאומר לחבירו גזלתני והוא משיב להד"ם דחייב ש"ה. וכן מבואר בסי' צ' והא כתבו התוס' בב"ב (דף נ"ב ע"ב) ד"ה דברים העשויים כו' ובב"מ (דף קט"ז) ובשבועות (דף מ"ו) ד"ה וספרא דאגדתא כו' דאם טוען גנבת אינו נאמן אף ע"י מיגו משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. וכ"כ הש"ך לדינא בסי' קל"ג ס"ק י"ג דאף דמשום מיגו להוציא היה מועיל המיגו. אך משום דהוי מיגו במקום חזקה דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן ע"כ לא מהני המיגו ועיין מזה בסי' צ'. א"כ חזינן דהך מילתא דאמרו דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן זה הוי חזקה אלימתא. ואפ"ה בטען גנבת משביעין ש"ה כדקיי"ל לדינא. א"כ לפי הכלל של ההפלאה הנ"ל דהיכא דאיכא חזקה דאין אשה מעיזה אז סותר זה להחזקה דא"א תובע ופטור מן ש"ה. א"כ תקשה דאמאי חייב ש"ה בטוענו גזלתני והוא משיב להד"ם דהא איכא חזקה אילימא הסותר להחזקה דא"א תובע. דהא חזינן דאף מיגו לא מהני נגד הך חזקה דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן. ומשמע התם דהך סברא דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן עדיפא מן חזקה דתו"ז דהא התם הוי איבעיא דלא איפשיטא בב"ב (דף ה') אי אמרינן מיגו ומה"ט מהני תפיסה בזה כמבואר בסי' ע"ח ובש"ך ס"ק י"ט. ועיין בסי' ק"ח ש"ך ס"ק ז' ואכמ"ל. ואלו הכא גבי הך דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן משמע דהיה פשיטא להו דלא מהני מיגו'. והטעם הוא שאין החזקות דומות זו לזו כמש"כ הפוסקים והובא בסי' פ"ב ש"ך ס"ק ג' ובכללי מיגו ס"ק י' וקצרתי: ומכל מקום אף דהוי זה חזקה אילימא מ"מ חייב הנשבע ש"ה בטוענו גנבת ממני והוא משיב להד"ם אלמא דאף דאיכא חזקה הסותר להך חזקה דא"א תובע אפ"ה חייב ש"ה. והא התם במה שמחזיק הממון ת"י אינו משום הך סברא דאחזוקי בגנבי כו' דהא בלא"ה הממע"ה. ואפ"ה אינה פועלת הך חזקה למיפטר מן ש"ה אף דהוי רק לדבר אחד. אלמא דאמרינן גם בזה לא פלוג וכמש"כ התוס' בב"מ (דף ו' ע"א) ד"ה אלא הא דאר"נ כו'. א"כ מוכח מזה דלא כסברת ההפלאה. והא דלא חייבו ש"ה התם בטען הבעל שאינה עושה ע"כ הטעם כמש"כ החלקת מחוקק באה"ע סי' פ' ס"ק כ"ח: וכן יש להוכיח דלא כמש"כ ההפלאה דלכן פטורה מן ש"ה משום דאיכא חזקה דאינה מעיזה הסותרו וזה מהני אף בממון. דלפ"ז תקשה בהא דמבואר באה"ע סי' צ"ז סעי' א' דאין יכול להשביע לאשתו בטענת שמא. אבל בטענת ברי משביעין כמש"כ הטור והרא"ש שם. והא בטענת ברי אין משביעין לשבועת חנונית ובן הבית ושותפות כמש"כ הנתיבות בסי' צ"ג ס"ק א' ע"ש. וע"כ כוונתם במש"כ דבטענת ברי משביעין היינו ש"ה. ולדברי ההפלאה דכתב דבטענת האשה אף בממון שייך חזקה דאינה מעיזה להיות סותר לחזקה דא"א תובע ופטור מן ש"ה. א"כ מה"ט הדין נותן דיהי' פטורה האשה מן ש"ה אף בתבעה ממון וכמו בטען שאינה עושה דתבעה מ"י דפטורה מש"ה מה"ט שכתב ההפלאה משום דדוקא בחזקה דא"א מעיז בפני בע"ח אמרו בשבועות בזה דשייך אשתמוטי כו'. אבל בחזקה דא"מ לא שייך זה א"כ ה"ה אף בתבעה ממון דמ"ש. והא להחזיק מה שת"י א"צ להחזקה דא"מ ואפ"ה לא מהני החזקה דאינה מעיזה לפוטרה מן ש"ה. ועיין באה"ע סי' פ' סעי' ט"ו וברמ"א שם ובסי' ע' סעי' ה' ובח"מ שם ס"ק כ' וב"ש שם ס"ק ט"ז ובאבני מלואים שם ס"ק ג' וקצרתי. ועיין באה"ע סי' צ' סעי' י"ד וברמ"א שם. וכה"ג מבואר באה"ע סי' ע' בב"ש ס"ק ל"א ע"ש: ענף ג והנה המרדכי פ"א דב"מ סי' רכ"ט כתב בשם רבינו שמחה דפסק באומר לחבירו גזלתני או גנבתני והלה אומר להד"ם דלא ניתקנה שבועת היסת בזה אלא היכא דאיכא שבועה דאורייתא כמו מודה במקצת וכה"ג כו' וראי' מהא דכל הנשבעין דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ואומר ר"מ כו' מיהו הנתבע ישבע ועוד כי קאמרינן פ' שבועות הדיינים מאי איכא בין שד"א לשבועה דרבנן לימא איכא בינייהו לאשבועי אגנבה ואגזלה דשד"א משביעין וש"ה אין משביעין כו' עכ"ל המרדכי. וכן קיי"ל לדינא כשיטת הר"מ דמשביעין ש"ה בטענת גנבתני וגזלתני כנ"ל. אכן שיטת ר' שמחה דכתב לחלק דדוקא ש"ה אין משביעין בגזלתני משום דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן. וזהו כשיטת הפוסקים והמרדכי דהובא בש"ך סי' ע"ח ס"ק ט"ו דס"ל דכח חזקה אלימא למיפטר מן ש"ה. א"כ לפ"ז הדעת נותנת דגם מן שד"א יהיה פטור כדמצינו בב"מ (דף ד') דמשום סברא דשטרא מסייע לי' פטור מן שד"א וכמש"כ הרא"ש בב"מ פ"א סי' ג' להוכיח מזה דעד מסייע פוטר וכתב שם דהא פערינן לי' משבועה בסיועי שטר בעלמא אע"פ שאין כאן עדות גמורה ע"ש בפלפולא חריפתא. וגם הא כתב הנימוקי יוסף שם דיש סוברים דהך מילתא דשטרא מסייע אינו כעדות גמורה למפטרי' אלא משד"א אבל מהיסת לא ע"ש. א"כ הדעת נותנת דאי נימא דהא דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן הוי חזקה מעליא למיפטר מן ש"ה א"כ כש"כ דיפטר מן שד"א. ואפשר דר' שמחה ס"ל כשיטת הסוברים שם דשאני הך דמסייע לי' שטרא דהוי כעדות גמורה ע"ש בנ"י: ועוד י"ל דהא דכתב ר' שמחה דבטוען גזלתני אם איכא שד"א נשבע טעמו דכיון דהודה במקצת דגזל א"כ איתרע החזקה דאחזוקי בגנבי כו'. וכן בע"א מעיד שגזל ס"ל דאין כח בהך סברא דאחזוקי בגנבי כו' למיפטר מן שד"א דס"ל דשאני שד"א ע"י ע"א דהא כ"מ ששנים מחייבין ממון ע"א מחייבו שבועה ע"כ אין בכח הסברא דאחזוקי בגנבי כו' למיפטר מן שד"א הבא ע"י ע"א. ועיין בקצה"ח סי' פ"ד ס"ק ד'. ולפ"ז יש לומר דאם תובעו מנה שגזלו ומנה בהלואה והלה מודה במקצת על חוב הלואה וכופר הגזלה די"ל דס"ל לרבינו שמחה דפטור בזה מן שד"א אף דהוי מ"מ כיון דלא איתרע לי' החזקה הבא ע"י מה דאחזוקי בגנבי כו'. ודוקא במודה במקצת שגזלו חמשים אף דא"א משים א"ע רשע מ"מ דיינינן דאיתרע הך חזקה כידוע. ולפ"ז היה מתורץ מה שהקשה הר"מ על ר"ש דלדבריו ה"מ לומר נפ"מ בין שד"א לדרבנן. דהא לפמש"כ גם במקום שד"א משכחת לי' דיהי' פטור מן שד"א כנ"ל: אבל באמת זה אינו בכוונת ר' שמחה דהא משמע ממנו דכיון דאיכא שד"א אף שהוא ע"י הודאת חוב הלואה ג"כ משביעין. ודוקא בש"ה ס"ל דאין להשביע מטעם זה ולכן שפיר הקשה הר"מ עליו כנ"ל. ולכן נראה לי בכוונת ר"ש דס"ל להכלל שכתב ההפלאה דבמקום ש"ה כיון דעיקרו הוא משום חזקה א"א תובע כו' ע"כ היכא דאיכא חזקה הסותרו פטור מן ש"ה כנ"ל. לכן היכא דאיכא חזקה דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן ממילא פטור מן ש"ה. אבל במקום שד"א דאין חיובו משום חזקה א"א תובע לכן חייב שד"א אף בטענת גזלתני כן י"ל בכוונת ר"ש ויהיה מזה סייעתא להכלל של ההפלאה הנ"ל: אמנם לדינא דפסקו בח"מ דלא כשיטת ר' שמחה אלא כשי' הר"מ דאף בטענת גזלתני משביעין היסת א"כ מוכח דלדינא לא קיי"ל כהכלל של ההפלאה הנ"ל. ובאמת מן הא דלא אמרו בשבועות הך נפ"מ בין שד"א לדרבנן מוכח מזה דלא כהכלל של ההפלאה הנ"ל וכמש"כ המרדכי להוכיח מזה דלא כרבינו שמחה כנ"ל. והטעם הוא דלכן חייב ש"ה אף במקום דאיכא חזקה הסותרו משום דגם בזה אמרינן לסברת התוס' דב"מ (דף ו' ע"א) ד"ה אלא הא דאמר ר"נ כו'. דבתקנת ר"נ לש"ה אמרינן לא פלוג רבנן. ומהא דשבועות (דף מ"א) דאמרו מאי איכא בין שד"א לדרבנן מוכח ג"כ כמש"כ התוס' שם וש"פ דגם בתובעו חפץ בעיני' חייב ש"ה דאל"כ הא ה"מ הגמ' לומר איכא בינייהו בין שד"א לדרבנן אם