נחל יצחק חלק ב קטז

אבל מהיסת לא כו' אבל הרשב"א ז"ל כתב כו' דלגבי שבועה כזו שהיא מן התקנה אפשר דהוי עדות מעליא עכ"ל. ועיין מזה בחידושי הר"נ לב"מ ובריטב"א ושמ"ק שם. אלמא דמצינו להרשב"א דס"ל דאף מה דלא הוי הוכחה גדולה כמו הך דסלעין דינרין דמסייע לי' שטרא. אפ"ה פוטר זה מן ש"ה א"כ כש"כ הך חזקה דתו"ז דהוי חזקה אלימתא להוציא ממון וודאי דאלימא למיפטר מן ש"ה. וע"כ ס"ל להרשב"א דבתו"ז פטור מן ש"ה. א"כ לפי מה דקיי"ל לדינא בח"מ סי' מ"ב סעי' י"ב בסלעים דלוה אומר שתים דנשבע היסת אלמא דס"ל להטוש"ע שם כשיטת הסוברים דהך דשטרא מסייע לי' אינו פוטר מן ש"ה. ע"כ י"ל דמה"ט ה"ה בחזקה דתו"ז וכן בחזקה דשלש שנים אינם פוטרים מן ש"ה: אך באמת יש לחלק דשאני הך מילתא דשטרא מסייע לי' דזה גרע מן חזקה דתו"ז כמבואר שם בראשונים. וגם הא לפי מה דקיי"ל דהילך פטור אין הכרח לומר הסברא דמסייע לי' שטרא כמבואר בב"מ שם בסוגיא דסלעין דינרין. וכן לפי מה דאמרו שם אי נמי משום דה"ל שעבוד קרקעות כו'. והא דאמרו שם דשלש פטור משום דה"ל משיב אבידה דהיה יכול לומר שתים דמסייע לי' שטרא זהו דוקא גבי החזקה דא"א מעיז כו' כמש"כ הסמ"ע בסי' פ"ח ס"ק נ"ז וכ"כ התוס' ב"מ (דף ד') והנ"י והר"נ והריטב"א והשמ"ק שם. וכמש"כ בארוכה מזה בסי' פ"ז סעי' כ"ח בחידושי שם. ומה"ט כתבו הטוש"ע בסי' פ"ח סעי' ל"ב בסלעים דינרין דלוה אומר שתים פטור משום שלא הודה אלא מה שבשטר ואין כאן הודאה. ולא כתבו הטעם דמסייע לי' שטרא. אלמא דס"ל דלדינא אין הכרח לסברא דמסייע לי' שטרא. ע"כ כתבו הטוש"ע בסי' מ"ב דנשבע היסת בלוה אומר ב'. ע"כ אין הכרח להוכיח מזה דחזקה תו"ז לא יפטור מן ש"ה. דעדיין י"ל דחזקה תו"ז דהוי חזקה אלימתא ע"כ פטור ג"כ מן ש"ה. ועיין ברא"ש בב"מ פ"א סי' ג' ובפלפולא חריפתא שם ס"ק כ' וקצרתי בזה: והנה האו"ת והנתיבות הכריעו הכא לדינא דחזקה תו"ז אין פוטר מן ש"ה אחר הפרעון כשיטעון עליו וכמבואר בסי' שי"ז גבי שכירות. אבל לא הזכירו להכרעת הב"ש הנ"ל דמשמע דס"ל דאף ע"י טענה אין להשביעו ש"ה לאחר הפרעון אלא סגי בחרם סתם על מי שגבה ממנו שלא כדין. ולענ"ד יש לדון בעיקר ראיות הב"ש מן תשובת הרי"ף הנ"ל. והוא דהא לכאורה יש לדון במה דס"ל לחד שיטה דחזקה דתו"ז אין פוטרו מן ש"ה לאחר הפרעון. הא כיון דעיקר טעמא דר"נ דס"ל לחייב ש"ה זהו משום חזקה אין אדם תובע כו' וכמבואר בשבועות (דף מ') ופריך הש"ס התם הא איכא חזקה א"א מעיז פניו ומשני אשתמוטי כו'. [ועיין בתוס' ב"מ (דף ו' ע"א) ד"ה אלא הא דאר"נ כו'. ובשבועות שם בתוס' ד"ה אישתמוטי כו'. וברא"ש ב"ב פ"ג סי' י"ז בהגהות הב"ח ס"ק ב' מזה. אך אין זה ענין לנ"ד כמש"כ מזה במק"א]. אלמא דעיקר טעמא דחיוב ש"ה הוא משום חזקה א"א תובע כו'. ע"כ הדעת נותנת דהיכא דאיכא חזקה הסותרו בתחלת דינא דלא יצטרך לישבע ש"ה. א"כ כש"כ בחזקה דתו"ז דהוי חזקה אלימתא ביותר מן החזקה דא"א תובע כמבואר. ע"כ הדעת נותנת דלא יהיה צריך בזה לישבע ש"ה. וכה"ג כתב ההפלאה לכתובות בק"א סי' פ' ס"ק י"ח דלכן פטורה שם מן ש"ה בטען הבעל שאינה עושה המלאכות. משום דאיכא חזקה דאין אשה מעיזה נגד החזקה דא"א תובע כו' ע"ש: אכן י"ל דטעם הסוברים דחזקה דתו"ז אין פוטר מש"ה דזהו כיון דמה דמוציאין מהמוחזק בממון הוא עיקרו רק ע"י החזקה דתו"ז. לכן כיון דכבר עשתה פעולה החזקה דתו"ז להוציא ממון ע"כ אין בכחה גם לפטור מש"ה. וכנגד החזקה דא"א תובע כו' הוי כמאן דליתנהו כלל במה לסתור להחזקה דא"א תובע ודיו לחזקה דתו"ז שמוציאה מהמוחזק. וכ"כ בחידושי לח"מ סי' פ"ז סעי' ו' בתרי ותרי המכחישים זא"ז די"ל מה"ט דפטור מן ש"ה ע"ש. וכעת מצאתי כן בהפלאה סי' צ"ו ס"ק ו'. ולפ"ז יש לדון היכא דאיכא שטר וחזקה תו"ז ביחד דכיון דיכולים להוציא ממון ע"י השטר לבד א"כ נשאר לנו החזקה תו"ז הסותר לחזקה דא"א תובע ועדיפא ממנה ע"כ הדין נותן דכה"ג לא יהיה חייב ש"ה. וכעין זה מצינו בש"ך סוף סי' פ"ט ס"ק י' גבי היה משכון בידו דהדין הוא דחייב לישבע שבועת המשכון דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן דאם הוא מן הנשבעין ונוטלין דאף בלא המיגו היה יכול להיות נשבע ונוטל ע"כ מהני המיגו בזה למיפטר משבועה. וכ"כ הרשב"א בחי' לשבועות (דף מ"ו). והכל הוא מה"ט דשני פעולות קשה לדון בהמיגו ודיו להיות פועל להוציא ולהחזיק המשכון ת"י ע"ש: ולפ"ז י"ל דמה שכתב הרי"ף בתשובה הנ"ל גבי טען שנתן לה הכתובה בתו"ז דפטורה מש"ה. דהא התם אף בלא חזקה דתו"ז לא היה יכול לטעון פרעתי דהא מעב"ד כמאן דנקט שטרא בידו דמי במקום שאין כותבין כתובה לכ"ע. ומכש"כ אם כתובה יוצא מת"י. ועיין באה"ע סי' ק' סעי' ו' שיטת הראשונים שם. וע"כ יכולה החזקה דתו"ז לפעול פעולה אחת ולהיות סותר להחזקה דא"א תובע ויפטור מש"ה. אבל היכא דאין לפנינו רק חזקה דתו"ז לבד בזה שפיר כתבו בח"מ סי' שי"ז דחייב ש"ה וכן הא דסי' ע"ח סעי' ב' דמיירי שם בשטר בתו"ז כמש"כ המחבר שם ע"כ שפיר הכריע בזה הרמ"א דהעיקר דא"צ שבועה. וכעת מצאתי בספר שער המשפט שכתב ג"כ לחלק כזה. אבל לא הביא ראי' מוכרחת לזה אכן לפמש"כ לדון כל זה ע"פ דברי ההפלאה בסי' פ' הנ"ל דזהו מוכרח להמעיין שם יש יסוד נכון לדון דהיכא דיש חזקה הסותר להחזקה דא"א תובע דאין לחייבו ש"ה ובאמת דברי ההפלאה הנ"ל הם מוכרחים דאם לא כן תקשה דאמאי כתבו הרמב"ם והש"ע גבי טען הוא שאינה עושה והיא אומרת כו' דמושיבין אשה ביניהם ולא כתבו לחייבה ש"ה. ומש"כ הח"מ שם ס"ק כ"ח טעם לזה הוא דוחק וכמבואר כעין זה באה"ע סי' פ' סעי' ט' ובב"ש שם ס"ק י"א ע"ש ובח"מ ס"ק כ'. ומנלן להרמב"ם זה. ואף שהמ"מ כתב שם דדברי רבינו פשוטים הם עכ"ז הא לפמש"כ הח"מ טעמו דזהו משום שלום בית. א"כ בעינן לזה ראיה מהש"ס דגם בזה אמרינן להסברא דשלום בית. אבל לפמש"כ ההפלאה טעמו א"ש דברי הרמב"ם: ענף ב ולכאורה יש להקשות על ההפלאה במש"כ דלכן בטען הוא שאינה עושה כו' דפטורה מש"ה משום דאיכא חזקה דאין אשה מעיזה ואף בממון דיינינן להך חזקה. ולפ"ז עדיין יש להקשות בהא דמבואר באה"ע סי' פ"ה סעי' י"ב בהא דנמצאו ביד האשה מעות ומטלטלין דאם אמרה אתה נתתו לי נאמנת ונשבעת ש"ה. והנה הטעם דנאמנת כתב המ"מ שם והובא בב"ש שם ס"ק ל' דזהו משום חזקה דאינה מעיזה. ואף דהש"ך בסי' ס"ב ס"ק ו' השיג ע"ז עכ"ז הלא הב"ש שם החזיק דברי המ"מ והעלה דאף במקום הנאת ממון כשיושבת תחתיו ואין רצונה לצאת ממנו דיינינן להחזקה דא"מ. ועיין מזה באה"ע סי' ע"ז ב"ש ס"ק ל"ב. ולפמש"כ ההפלאה דלכן בטען שאינה עושה פטורה מש"ה משום דהחזקה דא"מ סותר להך חזקה דא"א תובע. א"כ תקשה דאמאי נשבעת ש"ה בטענה אתה נתתו לי במתנה הא גם התם איכא החזקה דא"מ הסותר להחזקה דא"א תובע: אבל באמת אין זה קשה כלל לפי מה דנתבאר דהחזקה דתו"ז אם ליכא שטר אז אינה פוטרת מן ש"ה. משום דאין בכחה לפעול שתי פעולות כנ"ל. א"כ א"ש בהא דאתה נתתו לי במתנה דלכן צריכה ש"ה דהא לולי החזקה דאין אשה מעיזה לא היתה נאמנת דהא אשה הנושאת ונותנת מה שיש לה הוא בחזקת הבעל ועיקר נאמנותה הוא משום חזקה דא"מ כמש"כ המ"מ והב"ש ולא ס"ל לסברת הש"ך בזה. ע"כ אינה יכולה הך חזקה דאינה מעיזה למיפטר ג"כ מן ש"ה כנ"ל. א"כ עדיין י"ל דהיכא דלהחזיק הממון א"צ להך חזקה ע"כ פועלת שפיר להיות סותר להחזקה דא"א תובע כו' ויפטור מן ש"ה. כ"ז כתבתי כבר: