נחל יצחק חלק ב קטו

ס"ל לסברת הש"ך משום דאף דנימא דבכה"ג שייך לכ"ע עביד דפרע בתו"ז דלא ליטרדן מ"מ כיון דלא הוי חוב ברור דינו ככל חוב דדיינינן ביה להחזקה תו"ז כדקיי"ל. ובאמת מה שהוכיח הש"ך כן מהך דכל שפא ושפא אין זה הכרח כ"כ. אבל בחוב ברור אפשר לומר דגם הר"ן והמ"מ ס"ל כעין סברת הש"ך דכיון דהוא על זמנים הרבה דלא דיינינן בזה להחזקה דתו"ז וכמו שכתבתי לעיל להוכיח מן שיטת הריטב"א וסייעתו דלא ס"ל לסברת הר"נ והמ"מ הנ"ל. וע"כ י"ל דבחוב ברור בודאי. דבזה אפשר דמודו כ"ע לסברת הריטב"א וסייעתו הנ"ל דלא שייך ביה חזקה דתו"ז. וידעתי די"ל דאי נימא לסברת הש"ך הנ"ל דכיון דעיקר הוכחת הש"ך הוא מן הך דכל שפא ושפא כו'. א"כ לפ"ז ה"ה אף בחוב שאינו חוב ברור כמו התם בחשש שמא לא יבנה הכותל ועכ"ז הא דנו שם כן א"כ לפ"ז אין לחלק כנ"ל. אבל באמת י"ל דס"ל כן מסברא דנפשי' לחלק כן. וכ"ז הוא להיפך מן מש"כ הנתיבות ס"ק ד' לדון דבחוב שהוא על הרבה זמנים בוודאי שייך ביה החזקה דתו"ז ושאני הך דקונטרסים. אכן לפמש"כ אפשר לדון להיפך דחוב קונטרסים כיון דהוי ספק שמא לא יכתוב ע"כ בכה"ג י"ל דהוי דינו ככל חוב דדיינינן להחזקה דתו"ז. אבל בחוב על הרבה זמנים כיון דהוי חוב ברור שפיר יש לדון דלא שייך ביה החזקה דתו"ז כן יש לדון בכ"ז: ה (שם סעיף ב') אם מת תו"ז ובא לטרוף מלקוחות להרמב"ם אין צריך שבועה כמו ביתומים וי"א שצריך. וזהו שיטת הרא"ש בב"ב פ"א סי' ט' דשאני ביתמי דאם איתא דפרע הוי פקיד ועיין במע"מ ובתומים מזה. ויש להעיר בזה מהא דב"מ (דף ק"ב). שוכר אומר נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי כו' אי בתו"ז תנינא מת בתוך ל' בחזקת שלא נפדה כו' ולא מחלקי דשא"ה ביתמי דאם איתא דפרעו הוי פקיד. אך לפי מש"כ התוס' בב"ב (דף ע' ע"ב) ד"ה דאם איתא דפרעיה הוי אמר דדוקא היכא דיש לחבירו שטר עליו ה"ל להודיעם אם הוא פרוע אבל במלוה בע"פ לא כו' א"כ א"ש הא דב"מ: ובעיקר סברת הרמב"ם והרא"ש בפלוגתתם. נ"ל דאזלי לטעמייהו והוא דבסי' שמ"א סעיף ד' בהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול ואם הניח אחריות נכסים חייבין לשלם ואף דנימא דנכסי שומר נשתעבדו מעת הפשיעה ולא מעת משיכה מ"מ חייבין לשלם בטבחוה אם הניח אחריות נכסים משום דפשע בחייו דלא הודיעם כמבואר כ"ז בכתובות (דף ל"ד) ובתוס' שם ובב"ק ר"פ הגוזל בתרא. והש"ך שם בס"ק ו' כתב דהרמב"ם ס"ל דזה לא מקרי פשיעה במה שלא הודיעם בחייו דיש לומר דמלאך המות אנסי' כמבואר בב"ב (דף ע') דהלכה דנשבע וגובה מחצה משום דהא דלא הודיעם י"ל דמלאך המות אנסי' ע"ש. ומה"ט הכריע הרמב"ם ופסק דנכסי שומר מעת משיכה אשתעבד. וע"כ שפיר כתב הרמב"ם דאף בבא לטרוף מלקוחות א"צ שבועה בתו"ז כמו ביתמי. ולא מחלק דשאני יתמי דאם איתא דפרעי' הוי פקיד וחשש לטובתם משא"כ בלקוחות. דהא י"ל דגם ביתמי אין הוכחה ממה דלא הודיעם משום דאפשר דמלאך המות אנסי'. ועכ"ז פטור משבועת יתומים בתו"ז א"כ ה"ה בלקוחות. וע"כ מוכח דחזקה תו"ז אלימא בעצם למיפטר אף משבועה אף היכא דלא שייך אם איתא דפרע הוי פקיד: אבל הרא"ש אזיל לטעמי' לפי מה דפסק שם דנכסי שומר מעידן פשיעה אשתעבד והא דטבחוה ואכלוה דמשלמין אם הניח אחריות נכסים. הטעם הוא משום דהוי פשיעה מחיים דה"ל להודיעם וכמש"כ התוס' בכתובות שם. ולפ"ז מוכח מסוגיות הש"ס דכתובות וב"ק הנ"ל דלא אמרינן להסברא דמלאך המות אנסי' וכדמוכח מדברי הש"ך דמדמה אותן אהדדי. ע"כ שפיר יש מקום לחלק דשאני ביתמי דאם אי' דפרעי' הוי פקיד משא"כ בלקוחות. ומוכח מזה דאף דפסקו בהא דב"ב (דף ע') דנשבע וגובה מחצה ומבואר בש"ס התם הטעם דמלאך המות אנסי'. דמוכח לומר ע"פ סוגיות הש"ס דכתובות וב"ק הנ"ל דלדינא לא אמרינן להסברא דמלאך המות אנסי'. והא דקיי"ל הלכה נשבע וגובה מחצה הטעם הוא דכיון דנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו הוי זה כמו חוב בע"פ דלא שייך בזה לומר אם איתא דהוי פרע הוי פקיד וכמש"כ התוס' התם. ורק בתחלת הסוגיא בב"ב שם היה ס"ל להטעם דמלאך המות אנסי'. אבל לבסוף דרבא גופא אמר שם בב"ב דהלכה נשבע וגובה מחצה א"כ מוכח ממה דמצינו דרבא גופא ס"ל לחד לישנא בכתובות (דף ל"ד) ובב"ק שם דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם בטבחוה ואכלוה משום דפשע במה דלא הודיעם. א"כ מוכח מזה דרבא בעצמו ס"ל דלא אמרינן מלאך המות אנסי' וע"כ מוכח דהא דפסק רבא בב"ב דנשבע וגובה מחצה דבאמת אינו תלוי בזה. משום דהטעם הוא דכיון דנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו דהוי כמו מלוה בע"פ דכתבו התוס' שם די"ל דלא חשש האב להודיעם. א"כ י"ל דהרמב"ם והרא"ש אזלי לטעמייהו בזה. ועיין בהרשב"א לגיטין (דף י"ג) שכתב בהא דחיישינן שם למנה קבור בפקדון דקשה דאכתי יהיה חייב משום פשיעה דה"ל להודיען קודם מותו ותירץ משום דהתם הא מיירי אליבי' דרב ורב הא ס"ל מלוה בע"פ אינו גובה מן היורשים עכ"ל הרי דלא ס"ל להסברא דמלאך המות אנסי'. ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' י"א וקצרתי בכ"ז: ו (שם סעיף ב' בהג"ה) ואם הלוה חי ואמר שפרעו י"א דצריך המלוה לישבע וי"א דא"צ שבועה. והש"ך שם ס"ק ט"ו העלה דשבועת היסת לאחר הפרעון צריך כו' וגם תשובת הרי"ף שהביא הבעה"ת לא מכרעא די"ל דכוונתו דא"צ לישבע קודם הפרעון אבל לאחר הפרעון צריך לישבע כו' עכ"ל הש"ך. אכן באה"ע סי' צ"ו בב"ש ס"ק ח' העלה בשם הרי"ף והרשב"א והבעה"ת דס"ל דבטוען פרעתי תו"ז א"צ לישבע אף אחר הפרעון דהרי כתבו דלאו טענה היא ומסיק דכיון דש"ה הוא רק תקנתא ע"כ במקום פלוגתא אם יכולין להשביעו ש"ה כמו בתו"ז כנ"ל דאוקמינן אדינא ע"ש בב"ש. וכ"כ ההפלאה שם ס"ק ו' דבאמת משמע מדברי הרי"ף בתשובה כדברי הב"ש דהא כתב שם בתשובת הרי"ף וז"ל נותן לה הכתובה ויחרים סתם על מי שגבה ממנו שלא כדין משמע דשבועה ליכא אפי' אחר הפרעון עכ"ל ההפלאה. וכ"כ הב"ש בסי' ס"ח ס"ק כ"א דהיכא דחזקה מסייעו א"צ לישבע היסת. ותשובת הרי"ף הנ"ל הובא בנימוקי יוסף ב"מ פ"א בסוגיא דשם (דף ז): ענף א והנה במה שהביא הב"ש כן בשם הרשב"א שהביא לתשובת הרי"ף דלאו טענה היא אלמא דס"ל להרשב"א דאף משבועת היסת פוטר הך חזקה דתו"ז. י"ל בזה דהרשב"א אזיל לטעמיה במה דס"ל להרשב"א והובא בח"מ סי' ק"מ סעי' ב' ובבית יוסף שם. דחזקה שלש שנים פוטר למי שמחזיק בה אף מן שבועת היסת. ועיין בש"ך שם ס"ק ד' שהביא כן בשם הרשב"א בתשובה ע"ש. וגוף תשובת הרשב"א אינו כעת ת"י. אלמא דס"ל להרשב"א דהך חזקה דשלשה שנים אילימא למיפטר מן ש"ה כיון דאיכא חזקה מעליא דמדלא מיחה ג' שנים חזקה שמכר לו. ע"כ י"ל דה"ה מה"ט ס"ל להרשב"א כן גבי חזקה דתו"ז דהוי חזקה אלימתא ע"כ פוטר מן ש"ה. אבל לדינא לפי מה דהכריע הש"ך לקמן סי' ק"מ ס"ק ה' דבחזקה דשלש שנים חייב ש"ה. ע"כ שפיר הכריע הש"ך הכא גבי חזקה דתו"ז דחייב ש"ה לאחר הפרעון וכמש"כ הש"ך לדמות הך חזקה דתו"ז לחזקה דשלש שנים דצריך לישבע ש"ה כדלקמן ר"ס ק"מ. ועיין ברא"ש ב"ב פ"ג סי' י"ז מש"כ דלא מסתבר לחלק דשאני מטלטלין דשייך בהו שד"א: ועוד נלע"ד לדון בזה ע"פ הא דמצינו בב"מ (דף ד') גבי סלעין דינרין דכתב הנימוקי יוסף שם דאיכא מ"ד דהאי שטרא מסייע לי' פוטר אף מן ש"ה כו' ואיכא מאן דפליג שאינו כעדות גמורה למפטרי' אלא משבועה דאורייתא