נחל יצחק חלק ב קח

במגביה המציאה דידוע בעדים שהגביה המציאה רק דאומר דלצורכו הגביה משום דאם לא היה עדים ע"ז בהא דסי' רס"ט וכן בהא דסי' קע"ו הנ"ל וודאי דנאמן לומר דחזר בו במיגו דהיה אומר דלא הרויח כלל וכעין מש"כ הש"ך בסי' קע"ו ס"ק מ"ה בשם הרשב"א דנאמן לומר לעצמי הצלתי במיגו דלא קבלתי ממנו כלום וכיון דידוע דעשה את הענין שהבטיח לעשות רק דהספק הוא אם עשה כן לעצמו או עומד הוא בדבריו הראשונים ע"כ דיינינן בזה להכלל דשארית ישראל כו' ומוציאין ממון מהמוחזק עי"ז. אבל היכא דהוי ספק אם עשה השליח כלל להמעשה שקיבל עליו לעשות בזה שפיר אמרו דלא סמכינן על החזקה שליח כו' להוציא ממון. וכן בדברי הע"ש והש"ך סי' ע"ז ס"ק ט' אם ידוע שהשותף לוה המעות ע"י הסכם וציווי שותפו השני רק דהספק הוא אם מסר המעות לעסק השותפות או לעסק שלו לבדו בזה שפיר כתבו דיש לדון התם החזקה שליח עשה שליחותו כפי מה שהבטיחו כיון דמעשה ההלואה נעשה בודאי רק דהספק הוא שמא עשה זה העסק לעצמו או דעומד בדבריו הראשונים ע"כ גם בכה"ג דיינינן חזקה שליח כו' ומוציאין ממון ממנו לשלם להמלוה כמבואר שם. וסעד לסברת הש"ך והע"ש הלז מהא דסי' קע"ו סעיף ג' דא"נ לומר שחזרו בהם והכל הוא מה"ט דשארית ישראל כו' דהוי כמו רוב ואוקי אחזקה דעומד הוא בדבריו הראשונים ולא נשתנה דעתו מבתחלה כיון דידוע דעשה עכ"פ המעשה. אבל היכא דמסופקים אם עשה כלל להמעשה ושמא נתעצל ולא רצה למטרח וכיוצא בזה בזה שפיר כתבו דלא סמכינן על החזקה שליח כו' להוציא ממון דהוי רוב דתלוי במעשה. וגם יש לנו לומר אוקי אחזקה דלא נעשה המעשה כלל וכל הטוען דבר מחודש עליו הראי' והכל הוא מטעם אוקי אחזקה דלא נעשה המעשה כלל. ע"כ אין לנו כח להוציא ממון מהמוחזק אף אם היה מקום למידן בזה רובא דהא אין הולכין בממון אחר הרוב. וכ"ז הוא מוכרח ופשוט לחלק כן ולפ"ז אתי שפיר כל הנ"ל על מכונו. וכיוצא בזה מצינו כן בסי' רמ"א סמ"ע ס"ק כ"ג דבתנאי קום ועשה מוקמינן שנשאר הדבר כמו שהי' מעיקרא וצריך להביא ראיה ע"ש: ולפ"ז חתי שפיר מה דכתבו הכא דנאמן המתעסק לומר דהחזיר המעות בתו"ז להנותן דכיון דיש לומר דחזר בו ולא רצה לעסוק בהעסק הלז יותר וכדין המקבל עיסקא דיכול לחזור בו כמו פועל שחוזר בו אף בחצי היום א"כ יש לנו לומר אוקי אחזקה דלא עשה כלל העסק שהבטיחו לעסוק במעותיו של חבירו וע"כ נאמן לומר שהחזיר להנותן כיון דלא עשה מעשה של העסק במעות חבירו ע"כ ממילא נטל חבירו ממנו המעות. ולכן אף אם אומר שהיה החזרה שלא בהסכם הנותן וגם ידוע שזה העסק שלו היה זה טובה להנותן ואינו רוצה שיחזור בו המתעסק דכתבתי לעיל דזהו חשוב כמו טענת מחילה דאינו נאמן אם אין לו מיגו. ואלו משום מיגו דנאנסו היה צריך שבועה חמורה כמו בהא דהחזרתי במיגו דנאנסו כמש"כ לעיל אפ"ה הדין נותן דנאמן המתעסק לומר דחזר בו ולא רצה לעסוק יותר אף שלא בהסכמת חבירו ואין מוציאין ממון ממנו ע"י חזקה שליח כו' ושארית ישראל כו'. משום דכיון דהוי ספק לנו שלא עשה המעשה כלל ואומר בפיו ברי לי כן שלא עשיתי זה המעשה ביותר לכן נאמן ואין מוציאין ממון ממנו. ואין זה דומה כלל להא דסי' קע"ו סעי' ג' הנ"ל: **(הגה"ה ודע דלפמש"כ דעיקר הטעם דסי' קע"ו סעי' ג' דא"נ לומר שחזרו בהם הוא משום דיש שם מעלת רוב ואוקי אחזקה ע"י הכלל דשארית ישראל כו'. א"כ מוכח מזה דאף אם המוחזק טוען ברי בצירוף מעלת מוחזק לטענת ברי. והתובע טוען שמא דמ"מ מועיל מעלת רוב ומעלת אוקי אחזקה להוציא מהמוחזק אף שטוען ברי. ודלא כמש"כ בתירוץ א' בספרי נחל יצחק סי' מ"ג סעי' י"ד ענף ג' בד"ה ועדיין יש להעיר בזה מהא דבכורות (דף מ"ט) כו' והדברים ארוכין ואכ"מ: וכן יש להעיר ע"פ מש"כ לדון הכלל דשארית ישראל כו' דאין לנו לחוש לחזרה היכא דלא הוי מתנה מרובה משום דהוי מחוסר אמנה ומוציאין ממון עי"ז א"כ יש להעיר עפ"ז בהא דב"ב (דף נ"ג) דשלא בפניו צריך לומר לך חזק וקני וכמבואר בסי' קצ"ב והא יש לנו אומדנא לדון דאלו היה יודע שחבירו יקח את החפץ הנמכר לו בוודאי היה מסכים ולא היה חוזר משום שיהיה מחוסר אמנה ושארית ישראל כו'. וכעין אומדנא זו אי' בח"מ סי' ס"ו סעי' י"ז גבי מוכר שט"ח בלא כתב לי' קני איהו כו' דכתב הרמ"א שם דאם אין הלוה כו' אין מוציאין מן הלוקח הואיל ותפס. ועיין בש"ך שם ס"ק ס"ו ובקצה"ח סי' ר"ט ס"ק ה' כעין זה שכתב דלפמש"כ הש"ך בסי' שנ"ח דמתנה שלא מדעת הוי מתנה היכא דיש אומדנא דהיה מסכים ע"ז. וכעין זה בסי' רמ"א סעי' ג' ושם מחלקינן בין מטלטלין וקרקע ועיין שם בנתיבות ס"ק ד' מזה. ובדין זה דשלא בפניו צריך לומר לך משוך וקני הדין הוא כן אף במטלטלין שמכר לו כמבואר בב"ק (דף נ"ב) ובסי' קצ"ז סעי' ג'. ואפשר לומר דכיון דלא אמר לו בפי' לך משוך וקני א"כ משמע ממנו דאינו מסכים שיקחנו בלתי דעתו כ"ז דלא אמר לו כן בפירוש. [ועיין בב"ב שם (דף נ"ג) דאמרו שם ורב סבר מאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב וב"ב (דף ג') תוס' ד"ה רב אשי א' כו' וברא"ש שם וקצרתי]. ובאמת יהי' מזה סייעתא למש"כ הש"ך בסי' ר"ט ס"ק ה' גבי מוכר דשלב"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה דדוקא כשידע המוכר וכ"כ בסי' ס"ו ס"ק ס"ו אבל כ"ז דלא ידע המוכר לא מהני תפיסתו ולא דיינינן בכה"ג הך דאי שמיט כו'. א"כ לפ"ז א"ש בפשיטות דשלא בפניו לא מהני משיכה כ"ז דלא אמר בפי' לך משוך וקני והדברים ארוכין ואכמ"ל. (ע"כ הגה"ה):)** ענף י ונתבאר על נכון דברי הרמ"א דנאמן המתעסק במעות של אחרים לומר דהחזיר העיסקא בתו"ז ואין דומה להא דסי' קע"ו סעי' ג' דא"נ לומר דחזר בו משום דשאני היכא דאומר דחזר בו שלא בהסכם הבע"ד אבל היכא דאומר דחזר בו בהסכם הבע"ד שכנגדו ונראה מן הענין שאינו בתורת מחילת זכותו רק דאפשר שלא הי' נצרך שיעסוק המקבל או הפועל ושותפו בעסק שלו יותר א"כ בכה"ג דלא הוי בתורת מחילת זכותו ודאי דנאמן לומר שחזר בו והחזיר המעות לחבירו בתו"ז. או כפי אופן השני שנתבאר דדוקא היכא דידוע דעשה הענין שקיבל לעשות בזה א"נ לומר דחזר בו בתו"ז ועשה כן לעצמו אבל היכא די"ל דחזר בו ולא עשה כלל להענין שהבטיחו לעשות עבור חבירו בזה י"ל דנאמן לומר שלא עשה כן משום דחזר בו אף בתו"ז ולא רצה לעסוק יותר בעיסקא של חבירו וזהו בכלל מה דאמרו דלא סמכינן על חזקה שליח כו' להוציא ממון. וממילא חזר הנותן וקיבל מהמקבל את כל העיסקא בחזרה וע"כ אף באומר שחזר מלעסוק בהעיסקא אף שלא בהסכם הנותן גם כן נאמן. וכ"ז הוא מוכרח ופשוט כפי שנתבאר בעז"ה: ועתה נחזור לדברי החתם סופר ח' ח"מ סי' קמ"ד שכתב לדון במקבל עיסקא לעסוק לצורך עצמו כדין כל עיסקא דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון דאף דלא שייך בזה דין חזקה תו"ז משום דעביד דפרע תו"ז כדי לפטור מן פריעת הרווחים מ"מ א"נ לומר דהחזיר הפלגא פקדון ולא רצה לעסוק יותר דאף דפועל חוזר בתו"ז מ"מ א"נ לומר דחזר בו כדין המבואר בסי' קע"ו סעי' ג' דא"נ לומר דחזר בו וממילא א"נ לומר שהחזיר הפלגא מלוה כו' עכ"ל. ולכאורה י"ל דיהיה נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו בשבועה חמורה. אך י"ל בזה לפי מש"כ הנתיבות בסי' ס"ט ס"ק ט' דתיקון מהר"ם היה בעיסקא דידן שכ"ז שלא יברר ההפסד בעדים שיהיה חייב ע"ש. ע"כ אינו נאמן לומר נאנסו אף בשבועה חמורה. אכן לפי מה שנתבאר דהרמ"א דכתב דנאמן המתעסק במעות של אחרים לצורך הנותן ואין לו הנאה כו' דהחזירו בתו"ז. א"כ לדברי החתם סופר הנ"ל תקשה עדיין על דברי הרמ"א הלז מן הא דסי' קע"ו סעי' ג' דלשוויי' נפשי' הדרנא לא מהימן וכמש"כ לעיל להקשות כן בארוכה וע"כ מוכח מן דברי הרמ"א דלא כהחתם סופר. וע"כ ה"ה בכל מקבל עיסקא אף בדין פלגא מלוה ופלגא פקדון נאמן לומר דהחזיר כל המעות בתו"ז ע"פ הסכם הנותן דהיה נצרך לקבל המעות בחזרה מאיזה ענין שראה אז לאח"ז. או די"ל דנאמן לומר דחזר בו אף בלא הסכם של הנותן העיסקא כדין המקבל עיסקא שיכול לחזור בתו"ז ולא עסק יותר בהעיסקא וממילא הוכרח הנותן העיסקא לקבל העיסקא בחזרה וכ"ז מוכרח ע"פ דברי הרמ"א הנ"ל. ולכן העיקר בזה כמש"כ הרב א' שהובא בחתם סופר שם ולא כהחתם סופר שהשיג עליו בזה. ועיקר סברת הרב א' הנ"ל