נחל יצחק חלק ב קז

דס"ל דאף בשל תורה סמכינן גם להקל על חזקה שליח עושה שליחותו הטעם הוא כמש"כ התוס' שם דזהו במקום שאם לא יעשה שליחותו יבא המשלח לידי עבירה. וקשה הא חזינן דמשום סברא דשארית ישראל כו' סמכינן אף באיסור טבל לומר דלא חיישינן לחזרה כמבואר בב"מ (דף מ"ט) דמה"ט ישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לי בידך רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר ומותר לאוכלו ואינו חושש למה דאיתחזק איסורא דטבל. משום דשארית ישראל כו' וע"כ לא חשו לחזרה. א"כ ה"ה בכל מידי דשייך לדון להחזקה שליח עושה שליחותו כיון דהבטיחו שיעשה שליחותו א"כ ממילא שייך ביה לדון דיהיה מחוסר אמנה אם יחזור בו ולא ירצה לעשות שליחותו דאף בחנם כיון דזה לא הוי מתנה מרובה כדמשמע שם דאף בשליח על פרט א' ג"כ דיינינן כן וקשה דנימא שם ג"כ להך סברא דשארית ישראל כו' וע"כ מסתמא לא יחזור בו. ואין לומר דשאני בטירחא דגופא דלא דיינינן ביה מחוסר אמנה כמש"כ המהרי"ק כעין זה בסי' קל"ג והובא בש"ך ח"מ סי' רמ"ג ס"ק א' דבטירחא דגופא לא דיינינן דנעשה נדר בעני. דהא להדיא מבואר בסי' של"ג ס"ק א' בסמ"ע דגם בפועלים שייך דין מחוסר אמנה ע"ש בפרישה וזה פשוט. א"כ תקשה דנימא כן בכל מידי דחזקה שליח כו' היכא דהבטיח לו לעשות שליחותו ואף בחנם אם לא הוי מתנה מרובה ג"כ שייך מחוסר אמנה א"כ נימא שארית ישראל כו' ולא ניחוש לחזרה. וכבר נתבאר דאף רבא דקידושין (דף מ"ה) דפליג שם על אביי ולא ס"ל להסברא דשארית ישראל כו' טעמו משום דהתם בקידושי אשה הוי כמו מתנה מרובה או דשא"ה דכפתי' עד שנתרצה ליתן בתו לקרובה אבל היכא דליכא למימר כן גם רבא מודה לסברת אביי דהתם. ואין לנו הכרח לומר דרבא פליג בעיקר סברת אביי דהתם דאין לנו להרבות במחלוקת וכדמוכח בסתמא דגמ' בב"מ (דף מ"ט). א"כ תקשה כנ"ל: ועוד קשה לפי מש"כ בתשובת מיימוני ספר קנין סי' כ"ג דבממון לא סמכינן על חזקה שליח עושה שליחותו. וכ"כ האו"ת בסי' י"א באורים ס"ק ט' בשם הפרישה דלהוציא ממון לא סמכינן על חזקה שליח עושה שליחותו. וקשה דהא חזינן בהא דסי' קע"ו סעי' ג' דאינן נאמנין לומר שחזרו בהם וכן בסי' רס"ט סעי' ו' דאין המגביה נאמן לומר לצורכי הגבהתיה דזהו הכל מטעם דכיון דשתק ונתרצה לעשות שליחותו א"כ ממילא חזקה שליח עושה שליחותו ולא חזר בו אף דשם במציאה לא שייך לומר דהוי רמאי כמש"כ הנתיבות בסי' קפ"ג ס"ק ה' ועיין בב"ח ח"מ סי' רס"ט ובשו"ת גאוני בתראי סי' כ"ג בשם הב"ח. אך בהא דסי' רס"ט הנ"ל יש לחלק דכיון דחבירו שעשה לו לשליח להגביה המציאה עומד אצלו א"כ גם בזה אמרינן כיון דשתק ולא חזר בו בפניו או בפני עדים מסתמא אינו חוזר וכמש"כ הנתיבות כעין זה בסי' רס"ט ס"ק ד'. ועוד כיון דמיירי שרק הרוכב ראה המציאה ולא המגביה כמש"כ בתשובת גאוני בתראי סי' כ"ג ע"כ שא"ה וכמש"כ הנתיבות שם. וכן אפשר לדון דשא"ה במציאה דלא שייך ביה חזקת ממון כ"כ וכעין סברת התוס' כתובות (דף ט"ו ע"ב) ד"ה להחזיר לו כו'. אבל באמת כ"ז דוחק מהרבה טעמים. ובפרט מהא דסי' קע"ו סעי' ג' תקשה בוודאי דכיון דאמרינן שם דאינן נאמנים לומר שחזרו השותפים מקודם שהרויחו ומוציאין ממון מן המוחזק ושם לא שייך לומר סברת הגמ' ורש"י בב"מ (ד' קט"ז ע"ב) ד"ה לא קפדי אהדדי כו' דהא בסי' קע"ו הנ"ל מיירי בנשתתפו בדשלב"ל וכמש"כ לעיל א"כ ממילא הוי מוחזק ממש ואפ"ה מוציאין ע"י הסברא דשארית ישראל כו' מהמוחזק א"כ כ"כ נימא בכל חזקה שליח עושה שליחותו גם בממון היכא דלא הוי הבטחתו לעשות השליחות בשם מתנה מרובה ויוציאו ממון עי"ז. ודוחק לחלק דשא"ה דהתחיל לעסוק בשותפות עבור חבירו דכ"ז אינו: והנה בש"ך סי' צ"א ס"ק י"ב כתב בשיטת הראשונים דס"ל דחנוני נוטל מדינא דזהו משום חזקה שליח עושה שליחותו. אף דכתבתי לעיל בשם תשובת מיימוני והפרישה דכתבו דחזקה שליח עושה שליחותו לא מהני בממונא מ"מ אתי שפיר דברי הש"ך הנ"ל וכמו שהביא כן בשם הבעה"ת שכ"כ משום דשא"ה כיון דהחנוני טוען ברי והבעה"ב טוען שמא א"כ כמו בהך דכתובות (דף י"ב) דע"י אוקי אחזקה בצירוף מעלת ברי ושמא מוציאין ממון א"כ ה"ה הך סברא חזקה שליח כו' הוי תועלת מזה להיות צירוף למעלת ברי ושמא ומוציאין ממון עי"ז אבל היכא דהוי ברי וברי או שמא ושמא בזה שפיר י"ל דאין מוציאין ממון ע"י החזקה שליח כו' וא"ש דלא סתרי דברי הפוסקים הנ"ל אהדדי. אך מצינו בש"ך סי' ע"ז ס"ק ט' שהביא בשם העיר שושן שכתב דמשום סברא חזקה שליח עושה שליחותו מוציאין ממון מהמוחזק והש"ך ס"ל שם דגם מיגו לא מהני נגד החזקה שליח כו' והע"ש ס"ל דמהני מיגו נגד החזקה שליח כו' אבל אם אין לו מיגו אינו נאמן לומר שלא באה הלואה זו לתוך השותפות משום כיון דידוע שבהסכמתו הלך ללוות המעות לצורך השותפות א"כ דיינינן חזקה דעשה שליחותו ומוציאין ממון ממנו ומוכח דס"ל להע"ש והש"ך דגם בממון סמכינן על חזקה שליח להוציא מהמוחזק: ענף ט והאמת הוא דכ"ז אינו קשה כלל דהחילוק פשוט הוא דדוקא היכא דאנו מסופקים אם עשה השליח שליחותו או לא עשה ונתעצל ולא רצה לטרוח כמו הא דעירובין (דף ל"ב) וגיטין (דף ס"ד) וחולין (דף י"ב) בזה מצינו דאמרו דלא מהני החזקה שליח כו' לסמוך ע"ז לקולא. ואף דיש מקום לומר הסברא דשארית ישראל כו' ולא חזר מהבטחתו מ"מ הוי זה כמו רובא דתלוי במעשה דלא אמרינן וכמו שראיתי בספר שושנת העמקים כלל י"ב שכתב דלכן לא סמכינן על חזקה שליח עושה שליחותו לקולא משום דהוי רובא דתלי במעשה דלא אמרינן ע"ש. [ובפלוגתת רבא ורבינא בכורות (דף כ') י"ל דשא"ה ע"פ סברת התוס' שם ד"ה רבינא כו' ויבמות (דף קי"ט) ד"ה ר"מ היא כו' ואף דפעמים צריך להרביע הבהמה כמש"כ התוס' שם מ"מ י"ל דרבא ס"ל דלא חיישינן לסברא זו אבל בשא"ד י"ל גם רבא מודה לרבינא בזה וקצרתי]. א"כ אף היכא דהוי הבטחת השליח לעשות השליחות רק בשם מתנה מועטת ואסור לו לחזור בו משום מחוסר אמנה מ"מ כיון דמסופקים אנחנו אם נעשה כלל דבר המחודש של השליח בזה לא סמכינן על הך דשארית ישראל כו' דעיקרו אינו רק משום סברת רובא דרוב בני אדם לא יעברו על שארית ישראל כו' וכללא הוא דכל הטוען דבר מחודש עליו להביא ראיה והוי רובא דתלוי במעשה וכמש"כ השושנת העמקים כנ"ל. אבל היכא דאינו מחוסר מעשה כמו הא דב"מ (דף מ"ט) באומר כור מעשר יש לך בידי רשאי לעשותו תרומת מעשר משום דסמכינן על סברת שארית ישראל כו' דלא יחזור בו ואדרבה יש לנו לומר אוקי אחזקה הראשונה ולא יחזור בו ולא יהיה דבר המחודש הוא החזרה. וכן בהא דקידושין (דף מ"ה) דע"פ סברת שארית ישראל כו' סמכינן דלא חזר מדבריו הראשונים ואוקי אחזקתו הראשונה דלא נשתנה דעתו עי"ז הסברא דשארית ישראל כו': וכן בהא דסי' קע"ו סעי' ג' דאומנין שנשתתפו בהמלאכה שיעשו וירויחו שיהיה שייך לשותפות וכן בפועל שנשכר לעשות עסק עבור בעה"ב דשם מיירי דידוע בעדים שעשה עסק האומנות והרויח רק שטוען שחזר בו ועשה זה לצורכו וחזר בו מהבטחתו בזה שפיר יש לנו לדון דמשום סברא דשארית ישראל כו' דהוי כמו רובא דרוב בני אדם אין דרכם לחזור מדבריהם הראשונים משום דהוי מחוסר אמנה ובצירוף אוקי אחזקה הראשונה דלא נעשה דבר המחודש של החזרה. וכעין מש"כ התוס' בגיטין (דף ל"ג) ד"ה ואפקעינהו כו' דאוקי אחזקה דלא ישאל על נזירותו כו'. והכל הוא משום אוקי אחזקה דלא נעשה דבר המחודש. וע"י רוב בצירוף אוקי אחזקה סמכינן להוציא ממון מהמוחזק כמש"כ בעל המאור ברפ"ב דכתובות וכמש"כ במק"א מזה בארוכה. וכן בהא דסי' רס"ט