נחל יצחק חלק ב קב

עיסקא אם צריך לישבע או לא דהרמ"א הביא שם דיש חולקים כיון דמקבל שכר טרחו א"צ לישבע דלא שייך מורה היתירא בזה כמש"כ התוס' בשבועות (דף מ"ח) א"כ ממילא כיון דהדין הוא דבספק אם חייב לישבע אינו נשבע כמש"כ הש"ך בסי' פ"ז ס"ק י' ושם סי' צ"ג ס"ק ט'. ע"כ שפיר כתב הרמ"א הכא לדינא דאין נאמן לומר שהחזיר העיסקא בתו"ז דלמה לי' להחזירן בתו"ז דמה איכפת ליה דהא אם ירויח מה טוב ואם לא ירויח הא לא יצטרך ליתן כלל וגם לא יצטרך לישבע שבועה חמורה ע"ז ע"כ ממילא דינו ככל חזקה תו"ז. וכ"ז הוא בזמן הקודם אבל האידנא דהתקנה הוא ע"פ תקנת מהר"ם להשביע שבועה חמורה בשטרות שנעשו ע"פ היתר עיסקא כשטוען לא הרווחתי וכמו שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' ס"ו בריש סימן הנ"ל ענף ה' בשם השל"ה וכ"כ הנתיבות סי' צ"ג ס"ק ג' וכבר הקדימו השל"ה. א"כ האידנא שפיר יש לדון כמש"כ הראנ"ח והר הכרמל דנאמן המקבל עיסקא לומר החזרתי בתו"ז כדי שלא יצטרך לישבע ש"ח בלא הרווחתי ובפרט לפמש"כ בספרי שם דהחמירו בהך ש"ח דאינו יכול להטיל קב"ח ולא להפך השבועה על המלוה שחושדו דהתקנה היה דכ"ז דלא ישבע ישלם כפי השוואתם ואין לו שום עצה להפטר מן ש"ח ע"כ י"ל דחשש ולא רצה שיהיה העיסקא בידו כשראה שאינו עושה פירות ולכן אינו קשה עליהם מן דברי הרמ"א: אכן יש להוכיח דלא כמש"כ מן הטור והש"ע סימן ק"ח סעיף ד' שכתבו דבעיסקא תו"ז אין טוענים להיתומים נאנסו כו'. הרי דס"ל להטוש"ע דאף עיסקא תו"ז דינו ככל חוב תו"ז והא שיטת הטוש"ע בסי' צ"ג סעיף ד' דמקבל עיסקא בשכר ג"כ צריך לישבע ש"ח א"כ מוכח דלא כסברת הר הכרמל. אכן לפמש"כ האו"ת לחלק דשאני עיסקא הנהוגות בזה"ז שצריך ליתן חשבון בכל חודש כו'. וכן לפמ"ש דהחמירו בהך ש"ח דא"י להפך ולהטיל חרם ע"כ שפיר יש לחלק ולדון דהאידנא אין לו דין חוב בתו"ז. ואפשר דגם תשובת הר הכרמל נתכוין לזה רק שקיצר בלשונו. וראיתי בחתם סופר סי' קמ"ד שכתב ג"כ בשם רב א' דבעיסקא אין דינו כחוב תו"ז כו' אך שהעלה טעם אחר דא"נ לומר שהחזירו בתו"ז דאף דהמקבל עיסקא חוזר בתו"ז מ"מ א"נ לומר שחזר בו ושוויי' נפשי' הדרנא כמבואר סי' קע"ו כו' עכ"ל. ויש לדון הרבה בדבריו ומתחלה אבאר לדברי הרמ"א דהכא שכתב דאם היו מעות מופקדים בידו ועוסק בהם לצורך אחרים יכול לומר דהחזירן בתו"ז: ביאור נכון על דברי הרמ"א סי' קע"ו סעיף ג' ובכמה ענינים השייכים לזה: ענף ד ויש להעיר ע"ז מן מש"כ הרמ"א בסי' קע"ו סעיף ג' באומנין שנשתתפו דיכולין לחזור אבל לא לענין מה שהרויחו כבר וא"נ לומר שחזרו בהם. ומקורו הוא מן הנמוקי יוסף פ"ק דב"ב בהא דרשאין להסיע על קיצתן דבאתנו שכל מה שישתכרו באומנותן יהא לאמצע כו' קנו עד שיחזרו בהם שהרי פועל יכול לחזור ודוקא ביש עדים בדבר שחוזר בו דאינו נאמן לומר קודם שלקחתי חזרתי בי שאם כן אף פועל שנשכר ללקט מציאות יאמר כן וכי נאמין אותו אלא ודאי פועל אע"פ שיכול לחזור בו כל שלא חזר בו מסתמא על דעת תנאו הראשון עושה כ"כ הרנב"ר ז"ל עכ"ל הנ"י. וכן הובא שם בשם כמה ראשונים שכ"כ והטעם הוא משום דחזרה הוא טענה גרוע דמסתמא עומד אדם כדעתו הראשונה ולכן מוציאין עי"ז מהמוחזק כמבואר התם. א"כ קשה במש"כ הרמ"א דאם היו מעות עיסקא בידו יכול לומר דהחזירן בתו"ז. הא טענת חזרה ושינוי דעתו ממה שקיבל עליו מתחלה הוי טענה גרוע ואינו נאמן. ואפשר לחלק דדוקא באומנין שנשתתפו בדשלב"ל וכן פועל שנשכר ללקט מציאות כיון דדין פועל הוא שידו כיד בעה"ב כ"ז דלא הדר בי' כמבואר בב"מ (דף י') ע"כ אמרו בפועל דא"נ לומר שחזר בו משום דיש לדון בזה קצת כעין חזקת מרא קמא ואף דפועל אין גופו קנוי וכמש"כ הש"ך בסי' של"ג ס"ק כ"ה מ"מ יש לומר כן. אבל במי שעושה בחנם דאז אין דינו כפועל ע"כ אין בזה שום שייכות קצת לדון בי' כעין חזקת מ"ק על ידיו וגופו. לכן הכא דכתבו דעוסק בהם לצורך אחרים ואין לו הנאה מן המעות א"כ י"ל דכוונו ג"כ לומר דמיירי בעוסק בחנם דאין דינו כפועל ע"כ נאמן לומר דנשתנה דעתו והחזיר העיסקא. והחילוק בין פועל בשכר לעוסק בחנם זהו מבואר בב"מ (דף י') דשאני פועל דידו כיד בעה"ב כו' וכ"כ הש"ך בסי' ק"ה ס"ק א' לחלק בין פועל בשכר דדינו כפועל ומי שעושה בחנם אין דינו כפועל. וכעין זה כתב הרמ"א לקמן סי' של"ג סעיף ה' בשם המהרי"ק סי' קל"ג דפועל שעושה בחנם יכול לחזור אף בדבר האבוד והטעם כתב המהרי"ק שם משום דה"ל לאסוקי אדעתא דילמא הדר בי' ע"ש. הרי דבמי שעושה בחנם מצוי בו החזרה. ולכן כתב הנמוקי יוסף בב"ב שם בלשונו דפועל שנשכר ללקט מציאות כו' משום דלא שייך זה רק בעושה בשכר: **(הגה"ה ובביאור הגר"א זצ"ל ח"מ סי' של"ג ס"ק ל"ו כתב דלכן פועל שעושה בחנם יכול לחזור אף בדבר האבוד משום דטעמא דהתחלת מלאכתו הוא קניינו משא"כ כה"ג ועש"ך עכ"ל. ויש להסביר דבריו הקדושים ע"פ מה שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' ל"ט סעיף י"ז דיש לדון טעם הדבר דלכן הוי התחלת המלאכה נחשב לקנין לפי דהוי כמו קנין חליפין לשיטת הרמב"ן דכיון דזוכה להשעבוד על הבעה"ב שהתחייב לתת לו השכירות כו' ע"ש. ע"כ זה אינו שייך רק בפועל בשכר אבל בפועל שהשאיל את עצמו בחנם אף על זמן אינו נתפס ביה שום קנין כלל ולכן לא הוי התחלת המלאכה נחשב לקנין כלל בפועל שעושה בחנם ואפשר דזהו כוונת הגמ' ב"מ (דף י') שאני פועל דידו כיד בעה"ב כו'. אך לפי מש"כ בספרי שם עוד טעם במה דאמרו דהתחלת המלאכה הוי קנין משום דהוי כמו קנין חזקה בעבד כמש"כ שם בארוכה ע"כ יש לדון בזה טובא וקצרתי: (ע"כ הגה"ה))** אך עיקר הדברים שכתבתי דהכא מיירי בעוסק בחנם אין זה במשמע בדברי הרמ"א. ומש"כ הש"ך דאין לו הנאה מן המעות הכוונה דאין הפירות לבעל המקבל העיסקא וכמש"כ האו"ת שם בלשונו ע"ש. וכן מוכח ממש"כ הש"ך ס"ק ח' להקשות על הרמ"א דהא הרא"ש בתשובה והטור וש"ע סי' ק"ח חולקים ע"ז. והא יש לחלק שאני הכא דמיירי בעוסק בחנם אבל לקמן סי' ק"ח מיירי בעיסקא לצורך עצמו דאינו רשאי לעסוק בחנם משום איסור רבית וכיון דהוי פועל בשכר ע"כ א"נ לומר החזרתי בתו"ז ומוכח דהש"ך ס"ל דהכא מיירי אף בעוסק בשכר. אך זה יש לדחות דאכתי תקשה דיהיה נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו התם בסי' ק"ח כיון דלא שייך בזה לדון להחזקה דתו"ז ואף דנימא דלא חיישינן לחזרה בזה בעושה בשכר מ"מ מיגו מהני בזה ושפיר הקשה הש"ך ואינו ראיה כלל מן הש"ך. אך באמת סתימת לשון הרמ"א הכא משמע דמיירי אף במתעסק בשכר. ולכן עדיין תקשה דמ"ש זה מכל שותף או פועל שאינו נאמן לומר שחזר בתו"ז משום דמסתמא עומד בדעתו הראשונה ולא נשתנה דעתו ועי"ז מוציאין הריוח מן השותף או המציאה מן הפועל אף שאין המציאה בעיני' לפנינו ונחתינן לנכסיו לפי דחזרה מדבריו הראשונים הוא מילתא דלא שכיח כלל ומוציאין אף מהמוחזק עי"ז הסברא. א"כ כמו כן נימא הכא ג"כ לסברא זו דמה דטוען החזרתי העיסקא בתו"ז הוא טענה גרוע ולא מהימן לומר דנשתנה דעתו וחזר בו ויוציאו ממנו הממון אף דהוי מוחזק. ובודאי אין סברא לחלק דשאני פועל שנשכר ללקט מציאות דלא שייך לדון התם דיש להפועל חזקת ממונא. וכעין סברת התוס' כתובות (ד' ט"ו ע"ב) ד"ה להחזיר לו כו' וב"ב (דף כ"ג ע"ב) ד"ה חוץ לחמשים וב"מ (דף כ"ג) תוס' ד"ה והא איכא כו'. דזה אינו דומה כלל לנ"ד. וגם הא הדין הוא כן גם בשותף דאינו נאמן על הריוח שת"י כמו באומנין שנשתתפו בדשלב"ל לומר דחזר בו כנ"ל וע"כ אינו סברא כלל לחלק ולדון כן: ולכאורה אפשר לומר דדוקא באומר שחזר בו בלא