נחל יצחק חלק א צד

ונלע''ד לחלק בזה ע"פ מש"כ המל"מ שם דדוקא בהנידון דהר"נ הנ"ל דלא היה להם כח למכור זולת זה אמרו להכלל הנ"ל אבל היכא דהי' לו כח למכור באופן המועיל לא דיינינן להכלל הנ"ל במקום איסור דרבנן ע"ש א"כ ה"ה בנ"ד כיון דבשלחו אחריו ולא בא מקבלין עדות שלא בפניו כמש"כ הרמ"א בסעי' ט"ז בשם י"א וכן הכריע לדינא ע"כ י"ל דלכן כתב הרמ"א בשם י"א דבדיעבד מהני כל קב"ע שלא בפניו אף היכא דלא היה להם לקבל עדות שלא בפניו משום דהא יש כח להב"ד להזדקק להך קב"ע ולשלוח אחריו דאם יבא ודאי יש להם כח לקבל העדות כדין ואם לא יבא ג"כ יש להם כח לקבל העדות להך י"א אפילו הוא באופן שלא יפסיד העדות כמבואר שם ולכן כיון דיש להם כח לקבל העדות בהיתר ע"כ אף היכא דעברו וקבלו העדות שלא ע"פ דין ג"כ מועילים מעשיהם ולא דיינינן בזה להכלל של הר"נ כיון דאינו אלא מדרבנן לחד שיטה וי"ל דהרמ"א דכתב להך י"א דאם קבלו מהני קב"ע שלא בפניו אזיל לשיטתו דהביא לקמן בסעי' ט"ז להך י"א דבשלחו אחריו ולא בא מקבלין עדות לכתחלה וכן י"ל בשיטת המחבר דפסק דאם קבלו אין דנין ע"פ משום דאזיל לשיטתו דס"ל בסעי' ט"ז דבשלחו ולא בא אין מקבלין אלא היכא דיש לחוש שלא ישיג העדים אח"ז וכיון דלא הוי בידם זולת במקום איסורא לכתחלה ע"כ יש לדון להכלל של הר"נ הנ"ל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן: אבל באמת אין זה ברור כ"כ דיש לחלק בין דברי המל"מ הנ"ל לנ"ד ועוד דהא הרמ"א סתם דבריו בשם י"א ומשמע דבכל גווני כשר בדיעבד אף היכא דאין לחוש דלא ישיג העדות לאח"ז דבכה"ג אין מקבלין לכתחלה כמבואר בסעי' י"ז אלא כשהוא בעיר ושלחו אחריו כמבואר בסעי' ט"ז א"כ כשאינו בעיר דלא הוי בידם לשלוח אחריו א"כ לא היה להם לקבל העדות ע"פ דין בכה"ג ואפ"ה כתב הרמ"א בשם י"א דאם קבלו וסתם בזה דכשר בדיעבד ולכן עדיין תקשה זה: ולכן נלע"ד לומר דדוקא במילי דרשות דלא הוי מצוה בזה אמרו הכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן אף דהוי בשוגג כיון דאף שוגג צריך כפרה ומש"כ הנתיבות בסי' רל"ד ס"ק ג' דשוגג דרבנן א"צ כפרה הנה במק"א כתבתי להוכיח דלא כהנתיבות בזה ואכ"מ וגם מצינו באו"ח סי' שמ"ג ברמ"א שכתב גבי קטן כו' ע"כ י"ל דמשום זה אמרו דבמקום איסורא לא תקנו רבנן משום דאין סברא שיבא מכשול ע"י תקנתם. משא"כ בדיינים שטעו וקבלו עדות שלא בפני בע"ד הא קא עבדו מצוה לדון ולשפוט בין אדם לחבירו והוי כמו כל טעה בדבר מצוה ועשה מצוה דקיי"ל דפטור ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ג' ענף ב' ואין בזה שום שם מכשול כלל ע"כ בכה"ג לא דיינינן כלל הכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן וכן יש לדון במה דכתבו הפוסקים דאם עברו ודנו בלילה דדיניהם דין דסי' ה' סעי' ב' וכן בסי' י"ז סעי' א' דאם עמדו הדיינים וכן הבע"ד ישבו דדיניהם דין ואף דגם שם כתבו בלשון אסור כמש"כ הסמ"ע שם ס"ק ו' ע"ש דזהו ג"כ ע"פ הסברא שכתבתי דבמקום מצוה שאני ועיין שם בחידושי שכתבתי שם מזה ולפ"ז יש לומר דאם עברו הב"ד במזיד וקבלו עדות שלא בפני הבע"ד דאף דלא שייך לדון בזה מטעם דעברו עבירה דרבנן דיהיו נפסלים משום דהא אין בזה חימוד ממון מ"מ אפשר לדון מטעם שכתבתי לדון בזה הכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן דמה לי הך תקנת חז"ל דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד משארי תקנות ודוקא בטעו מאיזה טעם וסיבה בזה יש לדון להך דטעה בדבר מצוה כו' וכש"כ במקום איסור דרבנן ועיין בלשון הנמוקי יוסף בב"ק אבל היכא דלא היה בשגגה שפיר י"ל להכלל הנ"ל וכ"ז הוא היכא דלא היה בידם טצדקי לעשות זה בהיתר וכמש"כ לעיל דיש מקום לדמות זה למש"כ המל"מ לחלק כזה בפ"ט ה' זכייה ואפושי פלוגתא לא מפשינן כידוע. ונתבאר דעיקר הך דין אם קבלו העדות שלא בפניו ה"ל זה ספיקא דפלוגתא ומהני תפיסה וכ"ז הוא אם היה ע"י טעות אבל אם היה זה שלא ע"י טעות לא מהני הקב"ע שלא בפניו האידנא ולא מהני תפיסה בזה והיכא דהיה ביד הב"ד לקבל עדות ע"פ ד"ת בזה שפיר יש לדון דלהך שיטה דס"ל דאם קבלו דנין ע"פ דה"ה דדנין בבבל ג"כ וגם נתבאר דאף היכא דאין לקבל עדות שלא בפניו דמ"מ יכולין הב"ד לקבל עדותן בתורת תנאי וכמש"כ לעיל בכוונת הירושלמי או שיהא לתועלת שיהיה ירא הבע"ד להכחישן אף שלא העידו בתורת עדות וכמש"כ לעיל בארוכה ויש לדון עוד בכ"ז הרבה רק הדעת נוטה כמש"כ בכ"ז וכן יש לדון עפ"ז בהא דטעה בשקול הדעת דקם דינא אף האידנא בבבל דאין לנו כח לדון רק משום שליחותייהו דקמאי משום דכיון דאמרו דקם דינא א"כ ה"ל טועה בדבר מצוה ועשה מצוה ע"כ לא שייך לדון כלל הך דבמקום איסורא לא תקנו משום דאין בזה שם איסור כלל אף דהדיין חייב לשלם ולעיל בסי' כ"ה סעי' ג' הארכתי בזה ע"ש: (שם סעי' ט"ו) אין מקבלין עדות שלא בפניו ואם קבלו אין דנין ע"פ וחוזרין ומגידין בפניו כו' והט"ז הביא בשם תשובת רש"ל שכתב דאחר שהעידו שלא בפניו תו לא מהני בפניו כו' ואין להם יסוד מגמ' ולא מפוסקים כו' וכן עיקר כמש"כ הרמ"א כאן כו' עכ"ל הט"ז: ענף א ויש לדון דדברי הרש"ל יש להם יסוד ע"פ מש"כ הדרכי משה באה"ע סי' קנ"ב ס"ק ב' בשם הריב"ש שכתב באשה האומרת גרשתני דנאמנת משום חזקה אין אשה מעיזה דאם אמרה בפעם ראשון שלא בפני בעלה ונודע לו הדבר ואח"כ כפרה ממש בפניו אינה נאמנת דמחזקת שקרא שאמרה בראשונה עכ"ל והנה הלבוש הכא סעי' ט"ו כתב הטעם דלכן אין מקבלין עדים שלא בפניו משום שיכולין להעיז ולהעיד שקר ויכול להיות שאלו היו מעידים בפניו לא היו יכולים להעיז נגדו וע"כ יש לומר דגם בנ"ד כיון דעיקר הטעם דצוותה התורה לקבל עדות בפניו כדי שלא יהיו יכולים להעיז נגדו ולכן כיון שהעידו כן מקודם אף דהוי שלא בפני בע"ד מ"מ יכולין להעיז גם בפניו בזה כדי לאחזוקי השקר כפי דבורם הראשון א"כ לפי שיטת הריב"ש הנ"ל יש מקום לדברי הרש"ל הנ"ל וכעין דברי הריב"ש הנ"ל כ"כ הב"י באה"ע סי' קנ"ד בשם הרשב"ץ ע"ש: אבל באמת ז"א דא"כ לפ"ז אף בהגידו העדים מתחלה חוץ לב"ד לא יהא מהני עדותן שנית בב"ד כמו התם באשה האומרת גרשתני ובאמת הא מבואר בש"ס והכא דיכולין להעיד בפני ב"ד וכן הא הט"ז כתב הכא בשם הריב"ש עצמו דס"ל דאם העידו שלא בפני הבע"ד יכולין להעיד בפניו אף דהריב"ש לא כתב כן באשה האומרת גרשתני כנ"ל וע"כ מוכח דמחלקינן ביניהם וגם התם באשה האומרת גרשתני הא קיי"ל בסי' י"ז סעי' ב' דדוקא בעשתה מעשה דנשאת או נתקדשה שלא בפני בעלה אינה נאמנת ע"ש בב"ש ובח"מ. לכן נראה דהעיקר כמש"כ הרמ"א והט"ז הכא דיכולין לחזור ולהעיד בפני הבע"ד וכן מצינו בסי' ל"ו סעי' א' בשטר שחתמו עליו פסולים וכשרים דיכולים הכשרים לחזור ולהעיד לבד ולא אמרינן דנוגעים בעדותן הם לאחזוקי דיבורם הראשון וכן הוכיח הקצה"ח הכא בס"ק ז' מהא דב"ק ד' ע"ד דאמרו ע"פ ע"א פשיטא הא קמ"ל ע"פ עצמו דומיא דע"פ ע"א מה ע"פ ע"א כי אתי ע"א מצטרף בהדיה מחייב כו' וכתבו התוס' לפרש דכי אתי ע"א להעיד עמו אח"כ מעידין שניהם כאחד אלמא דלא אמרינן דנוגע בעדות הוא להחזיק דבריו הראשונים יהא דסי' ל"ג סעי' י"ב שאני ע"ש. ומ"מ יש לדון דהנכון עם שיטת הרש"ל הכא דאם העידו שלא בפני הבע"ד אינם יכולים להעיד שוב בפני הבע"ד. והוא דהנתיבות בסי' ל"ג ס"ק א' כתב דהעיקר הוא היכא דלא היה ממש בעדותן כלל דיכולין להעיד שנית כד"ת משום דאין לומר עביד אינש לאחזוקי דיבורא דהא הגדתן לאו כלום הוא ואינם עוברין שום איסור בהגדת שקר אז לכן לא שייך לחוש בזה ע"ש והנה לעיל בסעי' ט"ו הנ"ל העליתי דיש לדון לפי דברי הרשב"א בחי' לשבועות ד' ל"א דבפסולי עדות דרבנן מהני תפיסה דלפ"ז ה"ה במה דהעידו העדים שלא בפני בע"ד