נחל יצחק חלק א צג

הבושה. ע"כ י"ל דתקחז"ל לא היה רק על לכתחלה אבל בדיעבד אם קבלו עדות אף שלא בפניו ג"כ מועיל אך הא מצינו דבשבועה שלא בפני בע"ד אם התובע אינו יודע דנשבע אף שלא בפניו כמבואר בסי' פ"ז סעי' כ"ג ואלו בקב"ע הא אף היכא דהתובע אינו יודע כמו בקטן יורש דאין מקבלין עדות נגדו משום דהוי כמו דאין בע"ד לפנינו אף דהוי כמו טוען שמא וכן הוא במה דאסמכוה רבנן על הא דיבא בעל השור ויעמוד על שורו אף דהתם ג"כ בעל השור טוען שמא ולפ"ז מוכח דמחלקינן בין הא דשבועה שלא בפני בע"ד ובין הא דקב"ע שלא בפניו: אך גם זה אינו ברור דהא הש"ך בסי' פ"ז ס"ק מ"ז הקשה מהא דאה"ע סי' צ"ו סעי' כ"א דאלמנה צריכה לישבע בפני היתומים כו' והאו"ת בסי' פ"ז ס"ק י"ט כתב לחלק דנשבע ונוטל שאני משום דאין מחייבין אדם שלא בפניו ויבוא בעל השור כו' ומ"מ בדיעבד שנשבעה שלא בפניהם סגי כמבואר שם. אלמא דמצינו דאף היכא דבעינן לכתחלה בפני בע"ד מ"מ בדיעבד שאני. וה"ה בהך תקנת חז"ל דתקנו שלא לקבל עדות שלא בפני בע"ד כיון דלא מצינו דאף בדיעבד עשו לתקנה זו ע"כ אין לנו לומר מסברא כן ויש לדון בהא דסי' פ"ז וסי' צ"א היכא דבלא שבועה אין דינו ליטול כלל מן הדין כמו בהא דחנוני דסי' צ"א לחד שיטה ואפ"ה הב"ח שם אינו מחלק ביניהם כלל בזה וכן יש לדון בכ"ז ע"פ הא דב"מ ד' נ"ח דנשבעין במעמד הגזברין כי היכי דלא נחשדינהו ואין להעיר בכ"ז מהא דיו"ד סי' רכ"ח סעי' כ' לשני הטעמים דשם בירושלמי משום דשאני איסורא מן ממונא וגם הא מצינו דבשבועה אף היכא דהוי לפטור ג"כ בעינן בפני בע"ד משא"כ בקב"ע והא דכתובות ד' פ"א דכל היכא דאמור רבנן לא ליזבין אע"ג דזבין לא הוי זבינו זביני והובא בסמ"ע סי' ר"ח וכן הא דכל מה דאמר רחמנא כו' אי עבד לא מהני אין זה דומה לנ"ד וקצרתי: ענף ה ועוד יש לומר בכוונת הירושלמי דאמר ר"י בשם ר"ש מקבלין עדים שלא בפניו כו' אם בא וערער עררו קיים דכתבתי לעיל לפרש דלמה מקבלין עדים כיון דמהני ערעורו וגם הוכיחו הפוסקים מזה דבדיעבד לא מהני דיש לפרשו ע"פ סברת הלבוש הנ"ל דכתב הטעם דלכן אין מקבלין שלא בפניו לפי דאולי בפני הבע"ד לא יהיו יכולים להעיז נגד הבע"ד ולהעיד בשקר והנה מצינו גבי שבועה בפני הבע"ד דאם בא בטענת שמא דלא בעינן לישבע בפניו כמבואר בסי' פ"ז סעי' כ"ג וכמש"כ לעיל כמו כן יש מקום לדון ולחלק בקב"ע שלא בפניו דדוקא בטוען ברי בזה חייבו חז"ל להעיד בפניו דכיון דחבירו מכיר בשקרו לא יהיו יכולים להעיז נגדו כמבואר בב"ק ד' ק"ז כעין זה אבל אם טוען שמא ואין מכיר בשקרו ע"כ לא שייך בזה ה"ט של הלבוש דהא בכה"ג יכולים להעיז לכן לא שייך התקנה הלז בזה וזה שאמרו בירושלמי דאף לכתחלה מקבלין עדים שלא בפניו לתועלת שמא לא יהיה טוען הנתבע טענת ברי דאז הוי הקב"ע למפרע ע"פ ד"ת כנכון. אך אם יטעון ברי בזה תקנו חז"ל שלא לקבל עדות שלא בפניו וע"כ אין לב"ד לעבור על התקנה ולהפסיד להנתבע כי יכול להיות שבפניו לא היו מעיזים להעיד וע"כ היו מקבלים העדות על תנאי שכ"ז שלא יבא ויערער בטענת ברי הי' הקב"ע ככל עדות בפני ב"ד אכן אם יבא ויערער היינו שיטעון ברי ע"ז האופן לא נזקקו להקב"ע בתורת ב"ד והוי כמו דהגידו חוץ לב"ד וכמש"כ לעיל וזה שאמרו אם בא וערער כו' שיעשו הקב"ע באופן שאם יבא ויערער יהי' ערעורו קיים ולא יהי' ממש בהקב"ע. והא דמצינו דגם ביורש קטן אין מקבלים עדות שלא בפניו אף דקטן לא ידע במילי דאבוה מ"מ אפשר לומר דיכול להיות דכשיגדל יבורר לו ע"פ הגדת אחרים איך היה הענין ולכן גם בזה שייך ג"כ הטעם של הלבוש הנ"ל וגם זהו בכלל אם בא וערער שאמרו בירושלמי אבל כ"ז דאינו אומר ברי לי וגם אינו אומר ברי ע"פ אחר כיון דבזה לא שייך הטעם של הלבוש הנ"ל ע"כ בזה מהני הקב"ע אף שהי' שלא בפניו. כן נ"ל בשיטת הירושלמי אף דמן הש"ס דילן לא משמע כן מ"מ י"ל דהירושלמי ס"ל כמש"כ אבל היכא דלא התנו הב"ד כן ועברו וקבלו העדות שלא בפניו שפיר י"ל דגם הירושלמי ס"ל דמהני בדיעבד כיון דאינו רק מדרבנן לחד שיטה: ענף ו שוב ראיתי דיש לדון האידנא דאין לנו ב"ד סמוכין שיכולין לדון וכש"כ לקבלת עדות דבזה אף שמואל ורב נחמן דס"ל שנים שדנו דיניהם דין מ"מ קב"ע שאני כמש"כ התוס' בב"ב ד' מ' ובסנהדרין ד' ג' וכתובות ד' כ"ב וגיטין ד' ל"ב וכמש"כ לעיל סי' ג' סעי' א' בשיטת הרמב"ם. והא שאנו מקבלין עדות בבבל זהו משום דשליחותייהו קא עבדינן וכבר כתבתי לעיל בחידושי לסי' א' סעי' א' בשם כמה ראשונים דהא דשליחותייהו קא עבדינן אין זה רק מדרבנן והבאתי שם למש"כ הר"נ בתשובה סי' מ"ד' והובא במל"מ פ"ט ה' זכיי' דפעוטות שמכרו בנכסים מועטים דאין ממש במכירתם כיון דאסור לכתחלה למכור בנכסים מועטים ומכירת פעוטות אינו רק דרבנן ע"כ במקום איסורא דלא תקנו רבנן לא מהני מכירתן והובא בח"מ סי' רל"ה סעי' א' והארכתי לעיל בזה ובהא דאם עברו ודנו בשבת דיניהם דין ולא אמרינן בזה הך כללא דבמקום איסורא לא תקנו רבנן משום דלא יהי' מתוקן האיסור ע"י זה וכמו שהארכתי שם בענף ב': ולפ"ז יש לדון כן הכא במה שתקנו חז"ל דאין מקבלין עדות שלא בפניו משום חשש פסידא דהנתבע כמש"כ הלבוש דאולי לא יהיו יכולים להעיז נגדו ולהעיד שקר א"כ כמו דמצינו בנכסים מועטים דכיון דתקנו חז"ל שלא למכור בנכסים מועטים להפסיד הבנות ע"כ דיינינן בזה הכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן ה"ה הכא דתקנו חז"ל דאין חבין לאדם שלא בפניו וגם אסמכוה אקרא דיבא בעל השור כו' דיש לומר כיון דמדאורייתא אין לנו כח לקבל עדות רק זהו מדרבנן דשליחותיי' קא עבדינן. ע"כ יש לומר דבמקום איסור לא תקנו רבנן ולא נתנו לנו כח לדון באיסור ולעבור על תקחז"ל ולהפסיד להבע"ד ונהי דלא נפסלים משום זה לעדות ולדון משום דהא בעבירה דרבנן בעינן חימוד ממון וגם מורו היתירא בזה וכעין סברת השער המשפט בסי' ה' ס"ק א' גבי הא דאם דנו בשבת דיניהם דין ע"ש: אבל אכתי יש לדון בזה להכלל של הר"נ הנ"ל דהא אף בשוגג באיסור דרבנן ג"כ נראה מן הר"ל דס"ל לדון בזה הכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן דהא מיירי הר"נ בפעוטות דלאו בני מצוה נינהו ודינם כשוגגים ולא כמזידים ואדרבה גדול בשוגג חטאו גדול ביותר מן קטנים כמבואר בכ"ד ועיין בסנהדרין ד' נ"ה ע"ב במה שאמרו שם כיון דמזידה היא תקלה נמי איכא כו' ובמג"א סי' שמ"ג ס"ק ד' ובמש"כ הרמ"א שם סוף הסימן ומשמע ג"כ בדברי הר"נ והרמ"א בח"מ סי' רל"ה דאף בשגגו הפעוטות ומכרו בנכסים מועטים דקרינן בזה הכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן כיון דעצם המעשה הוא שלא כהוגן ע"ש: ולכן אף דמה דקבלו העדות שלא בפניו היה זה בשוגג מ"מ כיון דעצם המעשה הוא שלא כהוגן לפי תקחז"ל ע"כ דיינינן בזה להכלל של הר"נ דבמקום איסור לא תקנו רבנן ונתבטל תורת ב"ד מהם והוי כמו דהגידו חוץ לב"ד דאין ממש בעדותן והא דמבואר ביו"ד סי' רכ"ח סעי' כ' בנדר לטובת חבירו דבדיעבד שהתירו לו בלא דעתו דהוי התרה אף שראוי ליסרן להב"ד שא"ה דמן דין תורה יכולין שלשה הדיוטות להתיר הנדר אבל הכא הא אין זה רק מדרבנן לכן שפיר יש לדון כן והא דסי' י"ז סעי' ל"ד אין זה ענין לנ"ד ולפ"ז יש לומר דאף דנימא דבזמן הגמ' הי' הדין דאם עברו וקבלו העדות שלא בפניו דמהני הקב"ע עכ"ז י"ל דז"א רק בב"ד סמוכים אבל לא האידנא ולכן נראה דהעיקר כמש"כ הבית יוסף והמחבר דאם קבלו אין דנין ע"פ ותקשה על הך י"א דכתב הרמ"א דאם קבלו שלא בפניו כשר בדיעבד ודוחק לומר דיפלגו על דברי הר"נ בתשובה והרמ"א בסי' רל"ה סעי' א' לא הביא רק דברי הר"נ בלא חולק ואף שכתב שם בשם י"א מ"מ הא ידוע דמה דלא כתוב מפורש כ"כ דרכו לכתוב בשם י"א ומש"כ המל"מ פ"ט ה' זכיי' דהתוס' ב"מ ד' כ' חולקים על דברי הר"נ הנ"ל. הנה כתבתי מזה במק"א דאין הכרח לדבריו