נחל יצחק חלק א פט

וכיון דהכא בנידון זה אמרו חז"ל דלא מהני חזקת מ"ק דהוי כעין חזקת ממונא וכמש"כ התוס' ע"כ לא מהני הכא תפיסת השליח עבור מי שירצה להחזיק עבורו כיון דהכא אמרו חז"ל כפי ראות עיניהם בנידון זה דלא מהני כלל מוחזק וחזקת מ"ק ע"כ אמרו בזה חלוקה או שודא וכ"ז פשוט: ועפ"ז יש לדון במה שכתב רש"י שם ד"ה מספקא להו אי כזכי דמי או לא ואי מצוה לקיים או לא עכ"ל רש"י וכתב המל"מ פ"ד ה' מלוה ד"ה ולענין הלכה כו' להוכיח מן רש"י הנ"ל דספק ספיקא לא מהני להוציא מן מוחזק ע"ש אבל באמת י"ל דשאני הכא כיון דאמרו חז"ל בזה בפי' דיחלוקו ע"כ לא ילפינן מזה לשארי דוכתי וכמש"כ התוס' דלכן לא מוקמינן הכא בחזקת מרא קמא אבל היכא דלא אמרו חז"ל כן בפי' שפיר י"ל דמהני ספק ספיקא וכ"ז פשוט: ולכאורה יש להקשות בהא דגיטין ד' ס"ג דמספקא לרב אי הולך כזכי ולכן אינו חוזר הא כיון דמצינו הכא בגיטין ד' י"ד דחכמים אומרים יחלוקו וכאן אמרו שודא משום דמספקא להו אי הולך כזכי וכיון דמצינו לתנאי דהיה מספקא להו אי הולך כזכי ופסקו דיחלוקו או שודא א"כ תקשה על רב דהיה מספקא ליה אי הולך כזכי ופסק דאינו יכול לחזור ולהוציא מן השליח והא ה"ל לומר יחלוקו ואין לומר דשאני בפרעון חוב דלמיפרע קיימו וכסברת הרשב"א והריטב"א והר"ן לגיטין שם. דזה אינו דהא הך סברא דלמיפרע קיימי אינו רק דמשום זה מגרעין כח החזקת מ"ק של הבעלים הראשונים וכיון דמצינו גבי מתנה דיש להנותן חזקת מ"ק מ"מ אמרו חז"ל בזה דמספקא להו אי הולך כזכי או לא דיחלוקו כש"כ היכא דלא שייך חזקת מ"ק דמבעי לומר דיחלוקו ולא ינתן רק מחצה להמלוה ודוחק לומר בזה רב תנא ופליג וגם אין לומר בזה דלכן אמר רב דאם בא לחזור אינו חוזר משום דס"ל כשיטת התנאים דס"ל בסוף פ"ק דגיטין דמה שירצה שליח יעשה וזהו שודא וע"כ אם רוצה השליח להיות תופס עבור המלוה דתלוי בדעתו דז"א דהא אי' בכתובות ד' צ"ד גבי שני שטרות היוצאים ביום א' דרב ס"ל חלוקה עדיפא ולא שודא ועיין ברשב"א ובר"נ לגיטין דף ס"ג דכתבו דלרב דמספקא אי הולך כזכי ע"כ י"ל גבי מתנה דשייך להנותן משום חזקת מ"ק וזהו טעמו דאביי בגיטין ד' ל"ב דאמר שליח מתנה כשליח דגט גבי הולך כזכי וקשה דאמאי לא נימא יחלוקו ובאמת בסוף דברי הרשב"א והריטב"א שם ראיתי שכתבו ג"כ דאי נימא דמספקא להו אי הולך כזכי ה"ל לומר שודא או יחלוקו כנ"ל אכן הר"נ שם בשיטת המפרשים לא כתב כן וקשה כנ"ל: ואפשר לומר בזה דרב ואביי ס"ל כמסקנת הגמרא דספ"ק דגיטין שם דמסיק דבבריא כ"ע לא פליגי כו' והב"ע בשכ"מ ומספקא להו אי כר"א ואי כרבנן ואי מצוה לקיים דברי המת או לא ובזה אמרו יחלוקו או שודא אבל בבריא לא מצינו דיאמרו יחלוקו אי נימא דמספקא ליה אי הולך כזכי או לא וע"כ שפיר אמרו דמוקמי ממונא בחזקת מ"ק או ברשות המוחזק כיון דמספקא להו אי הולך כזכי או לא והיכא דלא מצינו בפי' דאמרו יחלוקו ושודא לא אמרינן מעצמינו כן גם י"ל דדוקא בזכות הנותן אף דיש לו חזקת מ"ק גרעו זכותו ואמרו יחלוקו משא"כ בזכות המקבל בחוב לא מצינו דגרעו זכותו ואין למדין כו' ענף ד ובעיקר דברי רש"י הנ"ל שכתב שם במה דאמרו מספקא להו אי הולך כזכי ואי מצוה לקיים דברי המת וכן לקמן כתב רש"י דמספקא ליה אי הלכה כרבנן או כר"א ואי מצוה לקיים כו' דכתב המל"מ בפ' ד' ה' מלוה ה' ו' ד"ה ולענין הלכה כו' דכוונת רש"י דמספקא לחכמים בהני שני דברים דווקא ע"ש א"כ תקשה קושיות הפני יהושע ספ"ק דגיטין שם דמי הכריח לרש"י לפרש זה דלמא לא מספקא להו רק אם הולך כזכי או לא עיי"ש והנלענ"ד בזה דכוונת רש"י לתרץ לקושיות התוס' דלמה לא מוקמינן הכא בחזקת מ"ק כמו בכל דוכתי וכמו שמוכיח מזה באמת רבינו האי דבכ"מ חולקים וע"כ כתב רש"י לתרץ זה דשא"ה דהוי ספק ספיקא וקאי הך דחכ"א יחלוקו על הסיפא דמת משלח וס"ל לרש"י דבמקום חזקת מ"ק מהני ס"ס דהוי עי"ז ספק השקול וכמש"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות להסתפק אם מהני רוב במקום חזקת מ"ק או לא. וס"ל לרש"י דחזקת מ"ק עדיף מכל אוקי אחזקה ולכן רוב או ס"ס נגד חזקת מ"ק הוי ספק השקול ולכן חולקים או שודא אבל במקום חזקת ממונא שפיר י"ל דלא מהני ס"ס כלל להוציא מהמוחזק דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ולפי"ז מתורץ מה שהקשיתי לעיל על הא דסי' נ"ג גבי נדוניות חתנים בהושלש ת"י שליש דפסק התה"ד והרמ"א דיחלוקו וקשה אמאי לא נימא אוקי בחזקת מ"ק אבל לפמש"כ להוכיח מרש"י דספ"ק דגיטין דס"ל דס"ס וחזקת מ"ק שקולים הם ויחלוקו ע"כ שפיר י"ל התם דיש ס"ס המסייע להחתן ספק א' דלמא הל' כרש"י דלא ס"ל לאומדנת חתנים ואת"ל כהר"ת דלמא הל' כשיטת המרדכי דבא ליד שליש זכה בהם ויש חזקת. מ"ק המסייע לאבי האשה א"כ הוי ספק השקול וע"כ יחלוקו: אכן בגוף הענין דפסקו שם הרמ"א והתה"ד גבי נדוניות חתנים דיחלוקו קשה לי דאמאי לא אמרינן שודא דהא מבואר פלוגתא דתנאי ספ"ק דגיטין בספיקא דדינא אי אמרינן שודא או יחלוקו ומבואר בכתובות ד' צ"ד דשמואל ס"ל שודא עדיפא וכן מבואר בח"מ סי' ר"מ דהלכה כשמואל בזה ועיין בנ"י ריש ב"מ מזה וכן יש להקשות במה דמבואר בח"מ סוף סי' קל"ט דבדבר שהפוסקים חולקים דאם שייך ביה חלוקה דחולקין וקשה אמאי לא נימא שודא דהא קיי"ל שודא עדיפא אך בזה אפשר לומר כיון דידוע שיטת הר"ח דלא אמרינן שודא רק במומחה והובא בח"מ סי' ר"מ סעי' ג' והאידנא ליכא מומחה כמש"כ הש"ך בח"מ סי' ר"מ ס"ק ה' ע"ש וע"כ פסקו בסי' קל"ט דיחלוקו אבל בהא דאה"ע סי' נ"ג בנדוניא מונח ביד שליש דפסקו דיחלוקו קשה לי אמאי לא נימא בזה דמה שירצה שליח יעשה כמו דאמרו בספ"ק דגיטין בספיקא דדינא אי הולך כזכי או לא דכל מה שירצה שליח יעשה וכש"כ לשי' הר"ת שם דתלוי ברצון השליח ולא בעי אומדנא שלו וגם לפי' רש"י שם דתלוי בראיות דעתו של המשלח כו' גם בנידון זה שייך כן אומדנא של השליש אם מקפיד דווקא על מנת שתהנה בתו או לא ועיין בש"ך סימן ר"מ ס"ק ד' דתמה על הטור שלא פסק כשי' הר"ת בזה: והיכא דתלוי ברצון השליח לא בעי מומחה וכמש"כ הרא"ש כתובות פ"י סי' י"ג ובק"נ שם ס"ק ל"ז דהוי השליח כמו קבלי עלייהו והוי כמומחה לרבים יעו"ש ואין לומר דשאני בהא דספ"ק דגיטין דנולד הספק בעת שנתן לו אי הולך כזכי ואינו יכול לחזור ע"כ י"ל בזה דנתמנה דיין ע"ז משא"כ בנדן חתנים דבעת ההשלשה ת"י לא נולד הספק אז רק עד שמתה האשה אי הדין כרש"י ואי כהר"ת ע"כ אפשר דלא שייך לומר בזה דנתמנה לדיין ע"ז דז"א דהא רש"י פי' בספ"ק דגיטין דמספקא להו אי הולך כזכי ואי מצוה לקיים דברי המת ועיין במל"מ פ"ד ה' מלוה שרצה לפרש בכוונתו דחד מהנך מספקא להו יעו"ש א"כ הא הספק דמלד"ה לא נולד אז בעת שמסר המעות להשליח ואפ"ה אמרו משום הספק אי מצוה לקיים דברי המת דמה שירצה שליח יעשה. ואף דהמל"מ דחה פי' זה בכוונת רש"י שם עכ"ז לאו מטעם זה דחה וע"כ משמע ממנו דאם משום ספק דמלד"ה לחוד שייך לומר שודא א"כ ה"ה בהך ספק דנולד אי הלכה כרש"י או כהר"ת בנדוניות חתנים דיש לנו לומר דמה שירצה שליח יעשה דנתמנה לדיין מומחה ע"ז בכל ספיקות דיקרה בענין זה וכיון דקיי"ל שודא עדיפא כמו שפסקו בח"מ סי' ר"מ לדינא גבי ב' שטרות היוצאים ביום א' ע"כ ה"ה הכא בהך ספק דנולד אי הלכה כרש"י ואי כהר"ת על מעות המושלש ת"י השליש או משום ספק הנולד אם על מעות המושלש מודה הר"ת דלא אמרינן לאומדנא זו מבעי לן לומר שודא וע"כ תמה אני על מה שלא כתבו גבי מעות נדוניא המושלש דתלוי ברצון השליש או ע"פ אומדנא דיליה כנ"ל ומצאתי בספר תה"ד סי' שנ"ב שכתב שם גבי ספיקא דדינא דלא תפוס חד מינייהו דחולקין והקשה דאמאי לא נימא שודא ותי' דלא אמרינן שודא רק בדיין מומחה וכר"נ בדורו ועוד דהא כתב המרדכי בפ' מי שהיה נשוי מתשובת מהר"ם דלא אמרינן שודא רק היכא