נחל יצחק חלק א פח

לתפוס כולו עבור הבעל בתורת שליחות אלא סומך על פסק הב"ד לכן אמרו שם דיחלוקו משום דסתם הוא תופס בעד שניהם אבל היכא דנעשה לשליח לתפוס עבור הבעל ואומר בפירוש דתופס כולו עבור הבעל בזה יש לדון דאף דלא מסרן עדיין להבעל דמ"מ ינתן להבעל כיון דזכה עבורו ואף דמתחלה היה בחזקת שניהם מ"מ הא מצי לחזור בו ולטעון קים לי דהוי כמו טענת ברי ועיין בט"ז סי' קפ"ט ובקצה"ח והא דב"מ ד' גבי מנה שלישית דמונח ולא כל דאלים גבר ולא תלוי שם ברצון הנפקד דהא טוען ספק אבל בנ"ד הא טוען השליש קים לי דהוי כמו טענת ברי וקצרתי: ומה דהקשיתי דלמה לא מוקמינן הכא הנדן אם הוא בעין בחזקת מ"ק י"ל בזה ע"פ דברי הרשב"א בתשובה והובא במל"מ פ' ט"ו מטוען בקרקע דהוי מכירה ידוע ותרי ותרי מכחישין אם היה תנאי או לא דפסק הרשב"א כיון דהיה מכירה ידוע והספק הוא בתנאי דלא שייך בזה לומר אוקי קרקע בחזקת בעליו וה"ה בספיקא דדינא כמש"כ שם המל"מ והובא בקונטרס הספיקות בקצה"ח כלל ז' אות ח' וט' וי' והסביר זה דכיון דהי' מכירה וודאית וספק בתנאי ע"כ איתרע חזקת מ"ק כו' וכ"כ הנתיבות בדיני תפיסה סי' כ"ב ע"ש ולפ"ז י"ל דה"ה הכא בנדוניות חתנים כיון דהיה מתנה ודאית רק הספק הוא אם היה אומדנא דנתן רק ע"מ שתהנה בתו או לא והוי הספק בתנאי לכן לא שייך בזה לדון כלל לחזקת מ"ק ולכן שפיר אמרו דיחלוקו: ולכן באם השליש תופס עבור הבעל בתורת שליחות דיכול לתפוס דהא היכא דלא שייך חזקת מ"ק כבר כתב הרשב"א לגיטין ד' ס"ג אף בתירוץ קמא דבחוב כיון דלפרעון עומד לא שייך חזקת מ"ק ע"כ מהני תפיסת השליח וכמש"כ בסי' הקודם לבאר זה ע"כ מהני תפיסת השליש בכולו בתורת שליחות עבור הבעל ובזה אף לתי' א' של הרשב"א גיטין מועיל תפיסת השליש ככל המעות ועיין בנמוקי יוסף ריש ב"מ מזה: אך לכתחלה אינו רשאי השליש להיות תופס עבור א' דהא גם בבע"ד עצמו אמרו דאי תפס אבל לא לכתחלה וכעין סברת הנתיבות בסי' כ"ח ס"ק ב' ע"ש אבל אם עבר השליש ואמר שתופס בשליחותו אף דלא מסרן עדיין להבעל יש לדון דאין מוציאין ממנו וזה פשוט דאם עבר השליש והחזיר כולו לא' מהם וודאי פטור כמבואר כה"ג באה"ע סי' פ"ו סעי' ו' דאם החזיר הנפקד להבעל דפטור וכמש"כ שם הח"מ ס"ק ז' והב"ש ס"ק ח' וכמו בכל ספיקא דדינא דפטור הדיין בעבר ומסר לאחד וכמבואר בח"מ סי' כ"ה בש"ך ס"ק ב' ע"ש אך אף בלא עבר ומסרן להבעל ג"כ יש לדון דמהני תפיסתו עבור הבעל כן י"ל בכ"ז: ענף ב ודע דיש להעיר בהך נדוניות חתנים בפלוגתת רש"י ור"ת דפסק הרמ"א דאין מוציאין מן האב אלא אם תפס החתן מהני דלפמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' י' בארוכה לבאר שיטת הרא"ש בב"ב פ"ט סי' כ"ג בהך בעיא דהקדיש שכ"מ דדעתו כיון דהוי ספק באומדנא מחמת תיקו ע"כ הוי זה כמו דברים שבלב ולא מהני לסתור למה שהקדיש בפי' ע"כ י"ל דלפ"ז ה"ה בהך פלוגתא כיון דהיה מתנה בפי' לבתו רק דהספק נולד מצד הדין אם היה אומדנא דע"מ שתהנה בתו או לא א"כ הוי ספק בעיקר האומדנא ומקרי דברים שבלב ולא מבטלינן משום זה להמתנה בפי' והרמ"א שפסק כן בסי' נ"ג י"ל דאזיל לטעמיה דהא פסקו בח"מ סי' ר"נ סעי' ג' דלא כדברי הרא"ש דב"ב הנ"ל אכן להכלל של הרא"ש דב"ב י"ל דחייב האב לשלם להחתן ואפשר לחלק בין איבעיא דנשאר בש"ס לספק ובין פלוגתא דרבוותא דהא הש"ך בספר תקפו כהן כתב לחלק אף לדידן דקיי"ל דלא מהני תפיסה בתיקו היינו משום דבעי טענת ברי ובמה דנשאר בש"ס בספק ואין שום א' יכול להכריע ע"כ אין יכול לטעון ברי אבל בפלוגתא דרבוותא דיכולים להכריע ע"כ יכול לתפוס ולומר קים לי דהלכה כמותו. ועפ"ז כתבתי לדון ענין אחד בספרי באר יצחק ח' אה"ע סימן ו' ענף י"ב ע"ש וע"כ י"ל דאף לדעת הרא"ש דבהקדיש שכ"מ מקרי זה דברים שבלב מצד ספק אומדנא דז"א רק בתיקו דנשאר בש"ס בספק דזה מקרי שפיר ספק אומדנא כיון דאין שום אדם יכול להכריע אבל בספק הנולד' מצד פלוגתא דרבוותא כיון דטוען המוחזק ברי דקים ליה כוותיה ולפ"ז לא הוי שום ספק כלל ע"כ כה"ג מהני תפיסה אף לשי' הרא"ש: וראיה לזה מהא דכתב הרא"ש יבמות פ"ו סי' י"א ובתוס' ד' ס"ד ובטור ושו"ע אה"ע סי' קנ"ד סעיף כ"א בפלוגתא דרבוותא אי כופין בשוטי או לא דכתבו כולם דאין כופין בשוטי כי היכי דלא ליהוי גט מעושה ומשמע דאם עברו וכפוהו בשוטי דהגט פסול מצד חשש גט מעושה וקשה הא כיון דבפיו אמר רוצה אני והספק הוא במחשבתו אי נתרצה בל"ש או לא א"כ הא לשיטת הרא"ש גופא הוי זה ספק אומדנא וכמש"כ בספרי סי' י' ענף ו' כה"ג ע"ש ודוחק לחלק דשא"ה דהספק הוא לא באומדנא רק בענין אחר דהא עיקר הספק הוא בהמחשבה ועיין בקידושין ד' נ' דמוכיח הש"ס מהא דכופין לו עד שיאמר רוצה אני דדברים שבלב אינן דברים וברשב"א וב"ב ד' מ"ח וקצרתי]. וע"כ מוכח דבספק פלוגתא דרבוותא לא מקרי ספק אומדנא כיון די"ל דלמא יבא א' ויכריע ואז לא יהיה שום ספק כללי ואף הרא"ש מודה לזה וע"כ א"ש הא דנדוניא הנ"ל ומצאתי כעת ת"ל בתה"ד סי' שכ"א דהקשה על הך פלוגתא דנדוניות חתנים דהא הוי ספק באומדנא ולפמש"כ הרא"ש בב"ב בשכ"מ שהקדיש נכסיו דמשום דהוי ספק באומדנא לא מבטלין להמתנה א"כ ה"ה בזה ונשאר בצ"ע ובעז"ה כבר כתבתי להקשות כן מדעתי ותירצתי היטב בעז"ה ועיין במל"מ פ' ט"ו הל' טוען הל' י"א ועוד יש להעיר בהא דסי' נ"ג כיון דבנתן ליד שליש פליגי בה אם הר"ת מודה או לא. א"כ הוי ספק ספיקא שמא הלכה כרש"י ואת"ל כהר"ת אכתי ספק דלמא הלכה דבשליש גם הר"ת מודה ואף דלהוציא לא מהני ס"ס ודלא כהב"ש סי' נ"ג ס"ק ט"ו ובסי' ע"ז ס"ק י"ז משום דאין הולכין בממון אחר הרוב וה"ה בס"ס עכ"ז הא מצינו בח"מ סי' רצ"ב סעי' י' בשם התה"ד סי' שי"ד ובש"ך שם ס"ק כ"ז דמש"כ התוס' דהנפקד תופס בחזקת שניהם דלא הוי מוחזק גמור ומהני ביה רובא א"כ ה"ה ס"ס ואפשר דס"ל להרמ"א באה"ע סי' נ"ג דזה מקרי ס"ס משם א' ולא מהני ועיין מזה בספרי ח' אה"ע סי' ו' ענף ט' ואכמ"ל בכ"ז היוצא לנו מזה דבספיקא דדינא מועיל תפיסה ע"י שליח ולא מבעיא אם השליח הוא תפוס ברשות ואף אם לא תפוס ברשות קשה להוציא ממנו וכמש"כ האו"ת:. ענף ג אחר כותבי זה נזכרתי דיש להעיר ע"ז מהא דגיטין ד' י"ד ע"ב במה דמספקא לחכמים שם אי הולך כזכי או לא דאמרו יחלוקו וכאן אמרו מה שירצה שליח יעשה ופי' רש"י שם דיראה השליח בדעת המשלח אם היה עינו יפה כו' ובתוס' שם ד"ה וכאן אמרו שודא עדיף כו' ובכתובות ד' צ"ד אמרו דהני תנאי פליגי אי חלוקה עדיף או שודא עדיף ולפמש"כ לדון דמהני תפיסת השליח בכל ספיקא דדינא וכש"כ היכא דהוי השליח תפוס ברשות א"כ קשה דל"ל שם לומר דלכן תלוי ברצון השליח משום דשודא עדיף ולשיטת רש"י הפירוש הוא דתלוי ע"פ אומדנות השליח איך היה דעת המשלח הא בלא"ה ג"כ י"ל דלכן תלוי ברצון השליח כיון דהוי ספיקא דדינא ויכול השליח לתפוס עבור מי שירצה וכמש"כ כנ"ל אבל באמת אינו קשה כלל לפי המבואר בתוס' גיטין שם ד"ה וחכמים אומרים יחלוקו כו' דרבינו האי מוכיח מזה דכל תיקו יחלוקו והר"י כתב דלא אמרינן הכי אלא היכא דאשכחן בהדיא יחלוקו דאדרבה אומרים אוקי ממונא בחזקת מרי' עכ"ל התוס' אלמא דס"ל להר"י דמן הדין הוי לנו לומר הכא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא אלא הכא דוקא אמרו חז"ל דיחלוקו וכעין מש"כ התוס' בב"ב ד' ע"ב ד"ה אתמר להאי גיסא כו' ועפ"ז מתורץ קושיות התוס' בב"מ ד' פ' ד"ה ואי דוכתא כו' ע"ש ועי' בט"ז סי' קפ"ג סעי' ו' וקצרתי] וכיון דמן הדין מבעי לן לומר התם אוקי אחזקת מ"ק וידוע מש"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' דחזקת מ"ק דינו כמו כל חזקת ממונא יעו"ש.