נחל יצחק חלק א פד

דלא מהני וכ"כ הב"ש שם וכוונתו דאף דלא הוי וודאי חב רק ספק חב כיון דמספקא להש"ס אי שייך לה הנצ"ב או לא עכ"ז מקרי חב כיון דהא הדין הוא דהיכא דלא תפסה האשה אף דהבעל ג"כ לא תפיס מ"מ נותנין להבעל כמש"כ הרשב"א והריב"ש וש"פ והובא בביאור הגר"א זצ"ל סי' ע"ז ס"ק ל' דכתבו דמטלטלי דווקא תפסה אבל לא תפסה אע"ג דאינן ברשות הבעל לא יהבינן לה משום דכל היכא דאי' ברשות הבעל הוא עי"ש וע"כ כיון דאם לא תפסה האשה עצמה אע"ג דקאי בסימטא מ"מ נותנין להבעל ע"כ דינו של השליח כמו חב לאחרים בוודאי כיון דלולא תפיסתו עבור האשה הי' שייך להבעל ע"כ הוי כמו חב לאחרים דלא מהני ע"י שליח כדקיי"ל בח"מ סי' ק"ה וכשיטת התוס' דלא כשיטת רש"י וכן פסק הנתיבות בכללי תפיסה ס"ק כ"א דלא מהני תפיסת השליח וכתב הטעם דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וסיים שם דכן עיקר דלא שייך חזקת ממונא כשהוא ביד שליח: ולענ"ד יש להסביר זה ביתר ביאור לפי מה דמבואר בב"ב ד' קל"ה בברי ושמא למאן דס"ל ברי עדיף דזה אינו רק בברי של בע"ד אבל בברי של אחר לא מהני וכ"כ התוס' בכתובות ד' ע"ו ד"ה רישא מנה לאבא כו' וכן מוכח בתוס' כתובות ד' י"ב ע"ב ד"ה רב הונא כו' דכתבו דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף מוקי להא דשבועת ד' תהי' כו' בע"א מעיד שזה חייב לחבירו אבל הבע"ד טוען שמא כו' אלמא דהברי של אחר שאינו בעל הממון לא נחשב לברי וכן מוכח בש"ך ח"מ סי' ע"ה ס"ק ל"ה יע"ש וכ"כ הר"נ ברפ"ב דקידושין בסוגיא ד' מ"ג ועיין עוד מזה בש"ך חו"מ סי' ע"ה ס"ק פ"ג ולפי"ז י"ל כיון דמבואר בתקפו כהן דעיקר הא דמהני תפיסה בספיקא דפלוגתא דרבוותא זהו מטעם דהוי טענתו טענת קים לי כמו טענת ברי דיכול לומר ברי לי דהדין הוא כהסוברין דהחפץ שייך לי וכיון דנתבאר דטענת ברי לא מהני רק בברי של הבע"ד ולא בברי של אחר ע"כ יש לחלק דמה"ט לא מהני תפיסה ע"י שליח כיון דעיקר טעם דמהני תפיסה הוי מצד דהוי כמו טענת ברי. וכיון דלא מהני ברי של אחר ע"כ לא מהני תפיסה ע"י אחר ואף דהבע"ד בעצמו אומר קים לי עכ"ז הא איהו לא הוי תפוס כן יש להסביר סברת הסוברים דלא מהני תפיסה בספד"ד ע"י שליח והתומים בכללי תפיסה ס"ק קכ"ו כתב דמהני תפיסה ע"י שליח בספיקא כיון דהוי ספק חוב ולדבריו דטוען קים לי אין כאן חב לאחרים בתפיסתו ופשיטא דמהני יע"ש אכן לפמש"כ הטעם דהוי טענתו כטענת שמא כיון דלא חשוב כמו ברי של הבע"ד ע"כ הנכון עם הח"מ והב"ש והנתיבות הנ"ל: ולפ"ז י"ל בהא דכתב הרמ"א בסי' ע"ז סעי' ג' דאם אביו תפס בשבילה מהני כאלו תפסה בעצמה ומשמע ממנו דאף בבא הנדוניא כבר ליד הבעל ג"כ מהני תפיסה ע"י האב וכמו שכתב החלקת מחוקק שם בכוונת הרמ"א ובאמת י"ל דדוקא התם גבי תפיסת מורדת בזה ס"ל להרמ"א דמהני תפיסת השליח משא"כ בכל ספיקא דפלוגתא דרבוותא י"ל דס"ל להרמ"א ג"כ דלא מהני תפיסה ע"י שליח והוא דהא ידוע שיטת הרמ"א כהרא"ש והטור דלא מהני תפיסה בתיקו ובבעיא דלא איפשיטא רק בספיקא דפלוגתא דרבוותא וכמש"כ הש"ך בתקפו כהן לבאר זה דדוקא בספיקא דפלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס דבידינו להכריע ע"כ הוי כמו דטוען ברי דמהני תפיסה מה שאין כן בספק דנשאר בש"ס לספק דהוי כטענת שמא וכתב הש"ך בספר תקפו כהן להקשות בהא דכתובות ד' ס"ד דאמרו השתא דלא אתמר לא הכי ולא הכי תפסה לא מפקינן כו' וקשה על שיטת הסוברים דלא מהני תפיסה בספק שנשאר בש"ס לספיקא ואיך כתבו כולם לדינא דמהני תפיסה במורדת ותי' דהתם במורדת כך הי' התקנה דיועיל תפיסה והאריך בזה בספר הפלאה לק"א סי' ע"ז ס"ק ז' יעו"ש: ולפ"ז י"ל דהתם במורדת שפיר מהני תפיסה ע"י שליח משום דהתם לא שייך לומר הסברא שכתבתי דלכן לא מהני תפיסת השליח בטענת קים לי דהוי טענתו כמו ברי ע"י אחר דלא מהני דהא בתפיסה דמורדת לא אתינן עלה מצד דקים לי דהתם הוי כמו טענת ברי דהא בספק שנשאר בש"ס לא שייך לומר זה הסברא כדס"ל לשיטת הסוברים דלא מהני תפיסה בספק דבש"ס ובאמת התם מצד אחר אתינן עלה דאף דלא הוי כמו טענת ברי רק כמו טענת שמא עכ"ז מהני התם התפיסה מצד התקנה ולפ"ז מהני התם תפיסה ע"י שליח ג"כ: ושפיר פסק הרמ"א שם והגהת מרדכי שם כן דאלו תופס לבע"ק דחב לאחרים לא שייך בזה וכסברת התומים הנ"ל אבל בתפיסה בשארי מילי דמהני לשיטת הרמ"א מצד דהוי כמו טענת ברי דיכול להכריע בהספק לאחר חתימת הש"ס ע"כ עדיין י"ל דלא מהני תפיסה ע"י שליח מצד דהוי תפיסה בטענת שמא דלא מהני כמש"כ הש"ך בחו"מ סי' ע"ה ס"ק פ"ג דאם קרובו התופס טוען ברי והבע"ד טוען שמא דבלא כתיבת הרשאה אינו יכול לתפוס. ואף ע"י הרשאה תמהו האחרונים שם על הש"ך דהא הרשאה אינו רק בתורת שליחות יעו"ש וע"כ אתי שפיר מה דלא הובא הך דין ברמ"א במק"א גבי דין תפיסה בספק בדין לכתוב דמהני תפיסה ע"י שליח רק הכא במורדת כתב כן דלפמש"כ אינו שייך כן רק במורדת: ענף ב ועכ"ז נראה לענ"ד להוכיח מגיטין ד' ס"ג ע"ב דלא כמו שכתבו הח"מ והב"ש מהא דאמרו שם למימרא דמספקא לי' לרב אי הולך כזכי דמי או לא והא איתמר הולך מנה שאני חייב לו אמר רב חייב באחריות ואם בא לחזור אינו חוזר התם ספק ממונא לקולא הכא ספק איסורא לחומרא ופי' רש"י ספק ממונא לקולא והמוציא מחבירו ידו על התחתונה לפיכך אינו חוזר אלמא דתפיסת השליח מהני בספיקא דדינא ולכן אינו יכול לחזור וליטלו מהשליח משום דזה לא מקרי חב לאחרים כיון דהשליח טוען קים לי דהולך כזכי א"כ אינו חב לאחרים דהא להך סברא הוי החפץ של חבירו. ומוכח מזה דהשליח יכול לתפוס אף נגד הבעלים דיש להם חזקת מרא קמא על המנה ועי' בקצה"ח סוף סי' צ"א דכתב להוכיח דגם בדינר שייך אוקי אחזקת מ"ק ודלא כהש"ך שם וכמו שהוכיח בש"ש ע"ש ואין לומר דשא"ה דאי נימא הולך כזכי דמי א"כ לא מקרי כלל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וכמבואר בגיטין ד' י"א דאם תן כזכי לא מקרי תופס לבע"ח וחב לאחרים דזה אינו דהא לפי דברי הח"מ והב"ש בספיקא דדינא אם החפץ שייך לזה או לחבירו ואם תופס השליח וטוען קים לי כהך דעה דהחפץ שייך לחבירו א"כ גם זה לא מקרי חב לאחרים כיון דלהך דיעה שייך החפץ ע"פ דין לחבירו ועכ"ז מקרי חב לאחרים כיון דלולא תפיסתו בתורת שליחות לחבירו הי' שייך החפץ לבעליו משום חזקת מ"ק וע"כ מקרי חב לאחרים וודאי ולא כספק חב. א"כ ה"ה ה"ט שייך בהך ספק אי הולך כזכי כיון דלולא זכייתו עבור חבירו הי' שייך החפץ לבעליו הראשונים משום חזקת מ"ק: וע"כ הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא מצי לזכות עבור חבירו כיון דהוי ספק אי הולך כזכי או לא הרשה לו מעולם לזכות עבור חבירו ובלא הרשאת חבירו לא מצי לזכות עבור המלוה וכמש"כ הרא"ש ספ"א דגיטין יע"ש וגם שייך בזה סברא שכתבתי לעיל דתפיסה ע"י אחר הוי כמו ברי ע"י אחר שאינו בע"ד בעצמו דזה לא מהני ומדחזינן דמהני זכיות השליח עבור המלוה אף דלא עשאו המלוה לשליח בפי' א"כ מוכח מזה כמש"כ התומים דבכל ספד"ד מהני תפיסה ע"י שליח מכש"כ דהא שווי' שליח בפי' עדיפא כידוע ומוכח כהתומים: ואפשר לדחות קצת די"ל דרב ס"ל כמ"ד תופס לבע"ח וחב לאחרים קנה לכן מהני אליבי' תפיסה ע"י שליח בספיקא דדינא אבל לדידן דקיי"ל דלא קנה י"ל דגם ספיקא דדינא מקרי חב לאחרים ולא מהני התפיסה ע"י שליח: ובדרך פלפול י"ל בזה דהא מבואר בב"ב ד' קל"ה על משנה דזה אחי אינו נאמן דאמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור אביי אמר שאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי ומבואר שם בגליון דלפי מש"כ התוס' גיטין ד' כ"ה ד"ה התם צ"ל שם רבה א"כ חזינן דרבה דהוכיח דמנה