נחל יצחק חלק א פג

האשה לא' מהשוק אף דאומרת ברי לי דמת מ"מ תצא דאינו רשאי האחר לסמוך על ברי שלה וה"ה בנ"ד גבי הב"ד ודווקא הבע"ד דטוען על גוף החפץ דהוא שלו בזה אמרינן דאדם נאמן ע"ע אף נגד חזקת מ"ק כנ"ל משא"כ היכא דצריך לבוא לידי גוביינא דב"ד אז הב"ד אינם יכולים להזדקק נגד החזקה כיון דאינו זוכה רק ע"י ברי שלו ואינם יודעים האמת של מי הוא. וכ"ז להסוברים דבתיקו לא מהני תפיסה בטוען שמא רק בהברי וכדקיי"ל משא"כ להסוברים דבתיקו מהני תפיסה אף בטוען שמא וכשיטת הרי"ף והרמב"ם ועיקר הטעם לדידהו דאף בטוען שמא מ"מ כיון דהוי מוחזק ע"כ מהני תפיסה שלו וממילא יכולים הב"ד להזדקק להגבותו כיון דכללא הוא דהממע"ה. וכל מי שתופס הדין הוא דהמוציא ממנו צריך להביא ראיה. וכ"ז דאינו מביא ראיה הדין עם התופס וע"כ יכולים הב"ד להחליט לו החפץ אף דלא קני משכון ואף דאינם יודעים האמת של מי הוא כיון דהממע"ה ממילא הוא שייך להתופס: לפ"ז שפיר כתב הרא"ש דלרבותיו האומרים אי תפס לא מפקינן מיניה אף בטוען שמא. ע"כ מהני תפיסה בחוב נזקין ג"כ אף דלא קני משכון אבל לשיטת הרא"ש דס"ל דבעי דוקא טענת ברי ע"כ י"ל דדוקא היכא דקני משכון כמו בתרי ותרי בשט"ח דכתובות דף כ' בזה ס"ל להרא"ש דמהני תפיסה בטוען ברי משום דהא יש לו זכות דקני משכון ואף אם לא יזדקקו הב"ד עכ"ז לא יחוייב להחזיר ויכול להחזיקו ת"י. ע"כ אין הב"ד עושים לו שום הפסד כלל כיון דאף זולתם יעוכב החפץ אצלו ע"כ ממילא יכולים הב"ד להגבותו אבל בהא דב"ק ס"פ המניח דהוי חוב נזקין דלא קני משכון ועיקר זכותו בהחפץ נעכבו ת"י לא יהיה לו הזכות רק ע"י הב"ד דיחליטוהו וכיון דהב"ד אינם יכולים לסמוך על ברי של הבע"ד כיון דהא אינם יודעים האמת והוי כמו האחר דאינו רשאי לישא להאשה האומרת ברי לי שמת בעלה והוי באשם תלוי משום חזקת א"א המנגדתו: וה"ה בממון יש חזקת מ"ק המנגדת להברי שלו ע"כ לא מהני תפיסתו דכיון דהב"ד לא יזדקקו להגבותו ממילא מחוייב להחזיר החפץ לחבירו משום איסור גזל וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' חו"מ סי' ב' כה"ג ולכן אתי שפיר אף לשיטת הרא"ש דפי' הסוגיא דב"ק ס"פ המניח דגם הסיפא מיירי ביש עדים על רדיפת השוורים והוי דררא דממונא ואפ"ה כתב דלא מהני תפיסתו על בבא דמועד היזק אף בטוען ברי משום דשאני התם דלא קני משכון בחוב נזקין כנ"ל לחד שיטה. ובאמת י"ל דזהו כוונת הרשב"א שכתב גבי משכון דאף דאינם יודעים בכמה הוא ממושכן הוי מוחזק משום דקני משכון כנ"ל די"ל דטעמו ג"כ כמש"כ דאלו לא קני משכון לא היו הב"ד רשאים להזדקק להגבותו כיון דבעינן דווקא טענת ברי כנ"ל והיכא דלא יבא לגוביינא אינו רשאי לעכבו ת"י משום גזל לכן הוכרח לומר דקני משכון דאז הב"ד אין מפסידין להלוה כלל וגם י"ל דמשום דקני משכון מקרי טוען על גוף הדבר כנ"ל בארוכה וכבר נתבאר דבספק קטן או גדול הוזק בתם וודאי ניחא דלא מהני תפיסה משום דקנס שאני כנ"ל בארוכה א"כ מתורץ קושייתם של האו"ת והקצ"ח והנתיבות ענף ה היוצא לנו מכל זה דלכל השיטות נתבאר דאינו קשה קושייתם מהא דספ"ג דב"ק כי אם לשיטת הרא"ש תסוב קושייתם וכיון דנתבאר דגם לשיטת הרא"ש יש מקום ליישב קושייתם הנ"ל ע"כ אין לנו סמך לחלק בין ספק בשטר לספק דררא דממונא שהוכיחו מזה הקושיא לחלק דשאני דררא דממונא היכא דאינו טוען על גוף החפץ אך העיקר הוא דהיכא דקני משכון היינו בחוב הלוואה בזה מוכח מהרשב"א דהכריע הש"ך כוותי' דמהני תפיסה בדררא דממונא אך היכא דלא קני משכון כמו בחוב נזקין וכה"ג בזה שפיר יש להוכיח מהא דב"ק דלא מהני תפיסה כנ"ל כדחזינן בהרשב"א דכתב דלכן מקרי המלוה מוחזק משום דקני משכון ובאמת גם בדררא דממונא שאינו חוב הלוואה. ג"כ אם תפס קשה להוציא ממנו דהא יש סוברין דאף בחוב שאינו הלואה קני משכון וכמבואר בחו"מ סי' צ"ז גבי השבת העבוט פלוגתת ראשונים כנ"ל והוכחתם מהא דב"ק שהוכיחו מזה הדין מחודש הנ"ל כבר נתבאר דלכמה שיטות אין זה הכרח כלל אך בחוב הלוואה בוודאי מוכח דמהני תפיסה כנ"ל: ובסוטה ד' ל"א במשנה דמי שקינא לאשתו ונסתרה כו' דחמותה ובת חמותה וצרתה כו' נאמנות ולא לפוסלה מכתובתה אלא שלא תשתה כו' ומשמע דיש לה כתובה וקשה הא כיון דקינא ונסתרה א"כ הפסידה ממילא הכתובה לב"ה דס"ל לעיל ד' כ"ה במתו בעליהן עד שלא שתו דס"ל לב"ה דמתוך שלא שותת לא נוטלות כתובה דשטר העומד לגבות לא הוי כגבוי אלמא היכא דאינה שותה אינן נוטלת כתובה א"כ ה"ה הכא כיון דנסתרה לאחר הקינוי א"כ אבדה כתובתה ואיך קאמרי דאינן פוסלין כתובתה ועיין לעיל ר"פ ארוסה ד' כ"ג ע"ב תוס' ד"ה ושומרת יבם לא שותות כו' בשם ירושלמי דכיון דהכניסה א"ע לזה להיות נאסרת עליו ע"כ הפסידה כתובתה לד"ה אבל במתו בעליהן דהא יכולת להבדק ע"י שתי' רק דמתו בעליהן ע"כ אין דינה כעוברת על דת לב"ש ועיין בתוס' יבמות ד' ל"ח ד"ה ב"ש אומרים כו' אבל אי נימא דבדררא דממונא מהני תפיסה אף בתפסו עבור חוב היכא דטוען ברי י"ל דכוונת המשנה הוא כן משום דלפי זה יש לדון בקינא לה ונסתרה דאף דאין לה כתובה עכ"ז אם תפסה מהני. כיון דהוי דררא דממונא ע"י קינוי וסתירה וכמש"כ התוס' ריש ב"מ ובב"ק דהיכא דנולד הספק בלא טענותיהם הוי זה דררא דממונא ואין לך דררא דממונא יותר מקינוי וסתירה דהתורה עשאתו לספק מצד רגלים לדבר והוי ספק דררא דממונא ע"כ מהני תפיסה כיון דטוענת ברי' ואף דאינה טוענת על גוף החפץ דהוא שלה עכ"ז מהני תפיסה א"כ י"ל דזהו כוונת המשנה דאינה נאמנות להפסיד כתובתה והיינו זכות כתובה שיש לה ע"י תפיסה דאינה נאמנות להפסיד זכותה ולגרוע כחה שיש לה אם לא היו מעידים עליה משום דשונאות אותה ואין יכולין לגרוע זכותה כלל ואף שכתבו התוס' בסוטה ד' כ"ה ד"ה ב"ה אומרים דאין זה מקרי טענת ברי כו' עי"ש. עכ"ז י"ל דדווקא התם להוציא ממון גבי זה כתבו דאין דינו כמו טענת ברי אבל גבי דררא דממונא להחזיק ת"י מה שתפס שפיר י"ל דגם זה דינו כמו טענת ברי כי זהו מוכרח בכוונת המשנה הנ"ל. [ויש להעיר לפי"ז אליבי' דסומכוס דס"ל דכל ממון המוטל בספק חולקין וה"ה במתו בעליהן עד שלא שתו כנ"ל א"כ אמאי ס"ל לב"ה דאינן נוטלות כתובה הא ה"ל לומר יחלוקו כמו בכל דררא דממונא אליבי' דסומכוס וסומכוס הא לא יפליג על ב"ה ואפשר דלסומכוס י"ל דב"ה הכי קאמרי דאינן נוטלות כל הכתובה אבל מחצה נוטלות ועיין בב"ב ד' קנ"ח גבי נפל הבית עליו ועל אשתו דב"ה אומרים נכסים בחזקתן ור"ל משום בר קפרא אמר דיחלוקו ועיין ביבמות ד' ל"ח גבי שומרת יבם שנפלו לה נכסים כו' ובתוס' סוטה ד' כ"ה והדברים ארוכים]. א"כ מוכח מזה דבדררא דממונא מהני תפיסה אך יש לחלק דשא"ה דהוי בחזקת חיוב דהא בעת שנשאה הוי עליו חזקת חיוב בהכתובה והספק נולד אח"כ א"כ י"ל דווקא בכה"ג מועיל תפיסה בדררא דממונא אבל היכא דהוי ספק בעיקר החיוב בכה"ג עדיין אפשר לדון דלא יהא מועיל תפיסה אף בדררא דממונא וכשיטת התומים וכעת מצאתי בספר בית מאיר באה"ע סי' קע"ח שהקשה כנ"ל על המשנה דסוטה הנ"ל ותירץ זה באופן אחר ובמקום אחר הארכתי בכ"ז הרבה. ולכן לפי כל מה שהעלתי יש לדון לדינא דבדררא דממונא מהני תפיסה בכל גווני ואין מוציאין ממנו: סימן א דין תפיסה על ידי שליח בספיקא דדינא. ענף א החלקת מחוקק בסי' ע"ז ס"ק כ"ט העלה גבי הא דאמרו שם דאי תפסה האשה המורדת אין מוציאין מידה דאם לא תפסה בעצמה רק ע"י שליח לא מהני תפיסה דה"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים