נחל יצחק חלק א פב

דאשר ירשיעון אלהים בעינן א''כ טענת ברי דידיה אין מעלה ומוריד כלל דהא הב"ד אינם יודעין מזה וכמש"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ב' סוף ס"ק י"ב ע"ש אבל בדמי מועד אך הספק אם היזק להקטן או להגדול א"כ כיון דהוי ספק בחיוב בממון כמה הוא החייב והוי דררא דממונא ולשיטת הרא"ש דמיירי בעדים תקשה קושייתם ומה שחילקו בספק דתרי ותרי וספק בשטר ובין דררא דממונא דוחק לחלק ביניהם כנ"ל ענף ג והנלפענ"ד לשיטת הרא"ש ליישב כ"ז , בהקדם דברי היש"ש פ"ב דב"ק סי' ה' דאף דס"ל דמהני תפיסה בספיקא דדינא עכ"ז היכא דאינו תובע גוף החפץ כי אם עבור חובו לא מהני תפיסה בזה וכ"כ המהרי"ט בסי' ע"ב והש"ך בתקפו כהן השיג על היש"ש בזה עיי"ש ס"ק ק"ח עד ס"ק קי"ג ואנכי לעצמי נ"ל להוכיח מן הרשב"א דס"ל דתפיסה עבור חוב לא מקרי מוחזק כי אם מפני מה דקיי"ל בע"ח קני משכון וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ק"ט דכתב הרשב"א דלכן באם יש עדים שראו ממושכן בידו החפץ ולא ידעי בכמה דמקרי מוחזק משום דקני משכון והא דב"ב ד' מ"ה באומן דלא מקרי מוחזק כי אם משום מיגו דשא"ה דלא קני משכון משום דלא נקטיה למשכון ע"ש א"כ לדברי הרשב"א הנ"ל י"ל דזהו באמת סברת החולקים על היש"ש וס"ל דגם עבור חוב יכול לתפוס בספיקא דדינא דטעמייהו משום דכיון דקיי"ל בע"ח קני משכון א"כ לדבריו דטוען קים לי דתופסו עבור חובו מקרי ג"כ יש לו טענה על גוף החפץ משום דקני משכון וכסברת הרשב"א דמשום דקני משכון מקרי מוחזק וכש"כ הוא היכא דתופסו עבור חובו מן הך נידון דהרשב"א דהא באמת כבר הקשה הש"ך שם סוף ס"ק ק"ט דהא בשעת הלוואתו לא קני משכון ותי' שם. אבל שלא בשעת הלוואתו דקני משכון בוודאי אף במשכנו בזרוע וודאי דיש להסביר ביותר שיטת החולקים על היש"ש ומהרי"ט דמשום דקני משכון אתי עלה ועיין בבעל המאור ובמלחמות פסחים ד' ל"א ובריב"ש סי' שצ"ו שכתב בשם הרמב"ן לקידושין שכתבו כולם דהיכא דקני משכון אז אמרינן לכו"ע למפרע גובה אף לרבא וכ"כ הבית מאיר באה"ע סי' צ"ו סעי' ה' והנתיבות סי' ע"ב ס"ק ה' בשם הפ"י עי"ש. ע"כ י"ל דבתופס חפץ עבור חובו דקני משכון דאחר שגובהו בב"ד אמרינן למפרע גובה. דלכן מקרי זה טוען על גוף הדבר דהוי שלו ואף דקודם שגבה לא דיינינן למפרע גובה וכמש"כ התוס' בב"ק ד' ל"ג עכ"ז הא חזינן גבי שמיטה בגיטין ד' ל"ז ובמטלטלי דיתמי דשומטו מע"ג בניו דכתב הפ"י בגיטין שם ד' ל"ז דמהאי טעמא במשכון אינו משמט ושומטו מע"ג בניו משום דאחר דגבה מהמשכון אמרינן למפרע גובה אף לרבא אלמא דכיון דאחר הגבי' יזכה למפרע ע"כ יכולים להגבותו אף לכתחלה מה"ט וה"ה מה"ט בספק כיון דאחר הגבי' יזכה למפרע ויהא מקרי טוען על גוף הדבר שלו ע"כ יכולים הדיינים להגבותו אף לכתחלה כשתפס כ"ז יש להסביר דבריהם בפשיטות: ובסי' הקודם העליתי דלחד שיטה יש לדון דבחוב נזקין ושכירות וכה"ג שאינו חוב הלוואה לא קני משכון והארכתי שם בזה ולפ"ז שפיר יש לחלק בהא דמהני תפיסה בספיקא דדינא ובדררא דממונא או בתרי ותרי דלא מהני תפיסה כי אם בחוב הלוואה דקני משכון ע"כ מקרי מוחזק מעליא כמש"כ הרשב"א כנ"ל ע"כ בתרי ותרי בכתובות ד' כ' כתב הרא"ש שפיר דמהני תפיסה עבור חובו משום דהא מיירי הרא"ש התם בשט"ח של הלוואה דקני משכון ע"כ מהני תפיסה דהוי מוחזק מעליא משא"כ בחוב נזקין דב"ק ס"פ המניח דלא קני משכון ע"כ לא מהני תפיסתו בזה דבזה נכונים שיטת מהרש"ל והמהרי"ט דלא מקרי מוחזק מעליא כיון דחזינן להרשב"א דכתב דכיון דקני משכון ה"ל מוחזק והיכא דלא קני משכון לא מקרי מוחזק בדררא דממונא ולכן ניחא בפשיטות הא דבספק בשטר מהני תפיסה כמבואר סי' מ"ב ואף שתופסו רק בחובו משום דהתם קני משכון משא"כ בדררא דממונא דנזקין לא קני משכון. ע"כ אף דמוכח משיטת הרא"ש כתובות פ"ב גבי שנים חתומים על שטר שכתב ואי תפס לא מפקינן מיניה והתם אין לו טענה על גוף החפץ אלא בחובו וכמש''כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ט' סי' א' להוכיח מהרא"ש הנ"ל דלא ס"ל כשיטת המהרש"ל והמהרי"ט ע"ש עכ"ז י"ל דשא"ה דקני משכון משא"כ בהא דספ"ג דב"ק דמיירי בנזקין כנ"ל: ענף ד אך עדיין יש להקשות ע"ז דהא מבואר ברא"ש פ"ב דב"ק סי' ב' שכתב גבי איבעיא דכשכשה באמתה מהו דלרבותינו האומרים אי תפס לא מפקינן מיניה בחצר הניזק אי תפס מגבינן ליה נזק שלם וכו' אלמא דאף בחוב ניזקין מהני תפיסה בספיקא דדינא אף דלא קני משכון א"כ לכאורה מוכח דהרא"ש לא ס"ל למש"כ אך לאחר העיון נראה דשפיר כתבתי משום דיש להסביר דלכן תפיסה עבור חובו לא מהני דזהו דווקא לדידן דקיי"ל כשיטת הרא"ש וש"פ דתפיסה בתיקו לא מהני כי אם בטוען ברי וי"ל בזה כיון דהא דמהני תפיסה בטוען ברי דווקא הטעם הוא כמש"כה צה"ח בקונטרס הספקות כלל ב' סי' ד' וסי' י"ב דלכן בברי מהני תפיסתו אף דיש חזקת מרא קמא לאידך משום דהא מבואר בכתובות ד' כ"ב בתרי אומרים מת ותרי א' לא מת דבניסת לא' מעדיה לא תצא וכתב שם הרשב"א והובא בפ"י בכתובות שם דהיכא דבע"ד אומר ברי לי נאמן ע"ע אף דיש חזקת א"א המבררת להיפך מ"מ לא מזדקקין ב"ד להוציאה ממנו כיון דטוען ברי וה"ה בממונא אין מוציאין מידו כיון דטוען ברי משא"כ בקנס דבלא ב"ד אינו יכול לגבות וכיון דב"ד לא מזדקקין לו ממילא אינו יכול לגבות בעצמו וב"ד לא מזדקקין ליה כיון דהב"ד לא ידעי אם אמת בטענת ברי שלו. ע"כ ממילא לא מהני תפיסתו בקנס להסוברים דבעי טענת ברי דווקא וכמש"כ הקצה"ח סוף כלל ב': ולפ"ז יש לדון לפי מש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' דהיכא דאינו יכול לבא לידי גוביינא בב"ד אינו יכול להחזיק החפץ ת"י בחובו וכן הארכתי בזה בסי' הקודם ע"כ יש לדון מה"ט כיון דחפץ בחובו אינו יכול לגבותו בלא ב"ד ואמרי' מאן שם לך ולכן לשיטת הסוברים דבלא טענת ברי לא מהני תפיסה בספיקא כדקיי"ל לכן שפיר י"ל דבחוב לא מהני תפיסה אף דטוען ברי כיון דהיכא דהב"ד לא יזדקקו להגבותו לא יהיה יכול להחזיקו ת"י דהא אם לא יבא לידי גוביינא בב"ד אינו רשאי לעכב החפץ ת"י כיון דלא יכול לזכות בהחפץ רק ע"י הב"ד. והב"ד אינם מזדקקים להגבותו כיון דאינם יודעים אם טוען אמת בברי שלו לכן א"י הב"ד להפסיד להבעלים ולהחליט החפץ להתופסו משא"כ היכא דיש לו דין דבע"ח קני משכון אף אם לא יזדקקו הב"ד להגבותו ג"כ יהיה החפץ מעוכב ת"י כיון דקני משכון והא דכתבתי בספרי כנ"ל מיירי שם בתופס מיתמי דלא שייך שם לומר דב"ח קני משכון ע"כ שפיר כתבו דאינו רשאי לעכב ת"י אם לא יחליטו לו הב"ד אבל היכא דקני משכון דיש לו זכות לעכב החפץ ת"י אף כ"ז דלא יחליטו לו הב"ד ע"כ ממילא מקרי מוחזק מעליא ולכן לא שייך לומר דהא הב"ד לא ידעי האמת בטענת ברי שלו והמה מפסידים להבעלים הראשונים במה שמחליטין החפץ להתופס ע"י שמא דהא א"י מזה דז"א דהא בלא"ה זכה כבר התופסו בהחפץ לעכבו למשכון א"כ זה דומה למי שתפס וטען ברי דיכול למכור זכותו לאחר אף דהאחר א"י. ולא שייך לומר דהא האחר א"י אם האמת בהברי של הבע"ד שמכר לו א"כ לכאורה דומה לאשה האומרת ברי לי וניסת לא' מן השוק דא"י אם מת בעלה דתצא ולא יכול לסמוך על ברי שלה כי אם בניסת לא' מעדי' משום דשאני הכא כיון דזכה כבר לעכב החפץ לעצמו על כן ממילא יכול האחר לקנותו ממנו וה"ה היכא דקני משכון לעכבו אף בלא גוביינא דב"ד ע"כ לא שייך לומר על הב"ד דהמה מסייעים לדבר עבירה ולהחליט החפץ לא' ע"פ ספק דז"א דהא בלא"ה כבר זכה בחפצו לכן בחוב הלוואה הן בחוב בשטר והן בחוב הלואה מדררא דממונא שפיר י"ל דכיון דקני משכון וטוען ברי דיכולים הב"ד להגבותו משא"כ היכא דלא קני משכון כמו בנזקין וכה"ג דכיון דבעי טענת ברי ע"כ אינם יכולים הב"ד להגבותו כיון דא"י האמת ויש חזקת מ"ק המנגדתו וזה דומה להא דכתובות ד' כ"ב דאם ניסת