נחל יצחק חלק א פ

מוחזק וכן הכריע הש"ך שם ס"ק ק"ט והא כיון דעדים מעידים דחייב לו אך אינם יודעים בכמה הוא ממושכן זה מקרי דררא דממונא וכמש"כ התוס' בב"מ ד' ק' ד"ה דמי עבד גדול וא"ת והיכא קאמר סומכוס יחלוקו והא ליכא דררא דממונא וי"ל דמיירי כגון דאמר המוכר בפני עדים עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרים וקטן ב"כ דינרים ולא ידעינן מה קיבל מהלוקח והובא בקצוה"ח סי' פ"ח ס"ק ח' ובסי' ע"ב ס"ק ד"ה אלמא דכללא הוא דהיכא דאיכא עדים ולא ידעי בכמה מקרי דררא דממונא ע"כ בהך עובדא שכתב המחבר דאיכא עדים דבתורת משכון אתי לידי' ואין יודעין בכמה דמקרי דררא דממונא ופסקו דיחזור המלוה. אלמא דבדררא דממונא אינו מועיל תפיסה כיון דאינו טוען על גוף הדבר שהוא שלו וכסברת האו"ת הנ"ל אבל לשיטת הרשב"א וש"פ דס"ל דהמלוה נקרא מוחזק ואין מוציאין ממנו אלמא דהרשב"א ס"ל דמועיל תפיסה בדררא דממונא ועכ"ז אין להוכיח מהתם רק היכא דקנה להמשכון במקצת דהא העדים מעידים דבמשכון בא לידו אך אינם יודעים בכמה בזה ס"ל להרשב"א דנקרא מוחזק אבל היכא דהוי ספק אם מגיע לו כלל אפשר דבזה מודה הרשב"א דיחזיר להלוה ובפרט לפי מה שכתב הש"ך שם ס"ק ק"ט וס"ק צ"ד בשם הרשב"א שכתב כיון דבע"ח קונה משכון ע"כ מקרי מוחזק ומה"ט כתב הרשב"א לחלק דשאני אומן דלא אתאי לידו בתורת משכון ע"כ לא מהימן רק ע"י מיגו כמבואר בב"ב ד' מ"ה וכן כתב המ"א הל' שכירות סי' כ"א בשם הרשב"א כנ"ל ע"כ היכא דהוי ספק אם מגיע לו כלל בזה מודה ] הרשב"א דיחזיר להלוה. הגה"ה ולכאורה יש להוכיח מהרשב"א הנ"ל כשיטת החכ"צ בט"ז סי' כ"ג סעי' ט' שכתב הט"ז לדון שם בדברי המחבר דכתב שם דכיון דמספקא לן אם נוטל ההוצאות היכא דשומא הדרא דאז אינו נוטל ההוצאות מן הלוה והביא ראי' להמחבר מדאמרינן באילן ספק איזה קודם כיון דלמיקץ קאי כמאן דקצץ דמי וכי מייתי ראי' שקיל דמי. וה"ה בשומא הדרא כיון דקרקע וודאי הדרא ללוה רק הספק הוא כמה דמים יטול הלוה דמקרי הלוה מוחזק והחכ"צ שם כתב בהגה"ה דשאני באילן דחייב לקיץ קודם דנותן הדמים ע"כ צריך לקוץ האילן ודמים כדמייתי ראי' שקיל אבל בשומא הדרא הקרקע אינו חוזרת ללוה עד דנותן דמים להמלוה וכיון דנולד ספק כמה דמים יתן לא הדרא הקרקע עד דיתן כדאמר מלוה עכ"ל וי"ל דהמחבר דפסק בסי' ע"ב דהלוה נקרא מוחזק אף דידעינן דלוה ממנו רק דלא ידעינן כמה ה"ה בהא דשומא הדרא אף דהלוה חייב לסלק להמלוה כדי חובו בוודאי. מ"מ על המותר שאנו מסופקים אמרינן כיון דגוף החפץ צריך המלוה להחזיר להלוה ע"כ אזיל המחבר בסי' כ"ג לטעמי' כמו שפסק כאן במשכון דהלוה מקרי מוחזק על המותר שאנו מסופקין ה"ה בשומא הדרא פסק המחבר דהלוה נקרא מוחזק במה דמספקא לן אם נוטל ההוצאות אבל לשיטת הרשב"א דפסק דהמלוה מקרי מוחזק כיון דמגיע לו בוודאי מקצת ע"כ גם על המותר מקרי מוחזק משום דס"ל התם כסברת החכ"צ דכתב דהמלוה מקרי מוחזק ונוטל הוצאותיו אך יש לחלק דשאני בהך דמשכון כיון דקני משכון במקצתו וכמש"כ הרשב"א ע"כ מקרי מוחזק משא"כ התם בשומא הדרא דמיירי בקרקע דהא שומת מטלטלי לא הדרא כמבואר שם סעי' ט' ובקרקע לא שייך בע"ח קונה משכון כמש"כ התוס' בב"מ ד' ס"ז ד"ה ושביעית משמטתה דבקרקע לא שייך בע"ח קונה משכון ע"כ אף להרשב"א דס"ל במשכון דמקרי המלוה מוחזק מודה התם בשומא הדרא דהלוה מקרי מוחזק דהא בקרקע לא שייך הא דר' יצחק דהא לא קני משכון ועוד יש לחלק דשאני הא דשומא הדרא דהוי שני חובות מחולקים ולא בבת אחת כדהתם בסי' ע"ב וקצרתי גם י"ל דאף להמחבר דפסק במשכון דלא מקרי המלוה מוחזק דשא"ה דהוי ספק דררא דממונא והא לפי הכרעת האו"ת והנתיבות דלא מהני תפיסה רק בטוען על גוף הדבר דהוא שלו ע"כ בתופס עבור חוב לא מהני תפיסתו משא"כ בשומא הדרא שם דהוי ספיקא דדינא אם נוטל המלוה ההוצאות ובספיקא דדינא פסקו בכללי תפיסה דאף בתופס עבור חוב ג"כ מהני תפיסתו ע"כ יכול לומר שם כפסק החכ"צ דמועיל תפיסת המלוה: אכן י"ל דשא"ה כיון דכבר הכריע הש"ך שם ס"ק י"א בשם הנ"י והר"ן דהיכא דשומא הדרא א"צ הלוה קנין חדש מן המלוה וידוע דבקרקע דנולד לנו ספק מוקמינן קרקע בחזקת בעליו ולא מהני תפיסה בקרקע ע"כ שפיר פסק המחבר שם דכיון דמספקא לן בזה ע"כ מוקמינן לקרקע בחזקת בעלים ראשונים משא"כ במטלטלי שפיר י"ל דיהא מועיל תפיסת המלוה ועפ"ז מתורץ קושיות האו"ת בסי' ק"ג ס"ק י' על דברי המחבר הנ"ל מהא דסי' קע"ה סעי' ז' בספק במצרנות דפסק המחבר דלוקח הוי המוחזק והוא מדברי הרא"ש פ' המקבל ולפמש"כ אינו קשה דשאני בשומא הדרא דיש להלוה חזקת בעלים ראשונים וקרקע בחזקת בעליו עומדת דהא בנודע לנו דהי' תנאי במכירת שדה ומספקא לן בהתנאי אמרינן בזה קרקע בחזקת מ"ק היכא דלא שייך הטעם שכתבו הפוסקים בח"מ סי' רמ"א בתנאי דקום ועשה משא"כ במצרנות דלא שייך כן ועי' במל"מ פ' כ"א הל' מלוה: ע"כ הגה"ה. נחזור לענינינו דלשיטת הרשב"א דס"ל דכיון דקני משכון במקצתו מקרי המלוה מוחזק על המותר שנסתפקנו דה"ה בכל דררא דממונא דהיכא דידעינן דמגיע לו מקצת בוודאי דאז אף על המותר מקרי מוחזק ובאמת מן הכרעת האו"ת והנתיבות שהוכיחו כן מהא דב"ק הנ"ל דהתם הא מיירי בספק אם מועד הזיק הגדול או הקטן א"כ מקצת מגיע לו בוודאי רק לא ידעינן כמה ואפ"ה אי תפס לא מהני תפיסתו והא התם שייך ביותר טעמיה דהרשב"א דכתב משום דקני משכון במקצת דהא שלא בשעת הלוואתו קונה ביותר להמשכון לכו"ע דשלא בשעת הלוואתו קנה לגמרי ובשעת הלוואתו אינו קונה כ"כ. ובאמת כבר עמד הש"ך שם סוף ס"ק ק"ט על דברי הרשב"א הנ"ל שכתב משום דקני משכון דהא בשעת הלוואתו לא קני משכון כפי שהעלה בסי' ע"ב ס"ק ט' ונ"ל דהרשב"א אזיל לטעמיה דס"ל דאף בשעת הלוואתו קונה משכון כפי שהובא דברי הרשב"א פ' השולח בש"ך שם ולשיטת התוס' והרא"ש דדווקא שלא בשעת הלוואתו קני משכון י"ל דהתם הוי הטעם כפי שכתבו התוספות והרא"ש בגיטין דכיון שלא בשעת הלוואתו קני קנין גמור לכה"פ בשעת הלוואתו קנוי לו לענין שמיטה ולגבי חמץ וה"ה דמחמת קנין קצת שיש לו במשכון אף בש"ה מקרי משום זה מוחזק דיהיה נאמן וכמש"כ הש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ד אבל שלא בשעת הלוואתו קני קנין גמור ביותר וכן במשכנו בזרוע קני משכון כמבואר בסי' צ"ז סעי' ט"ז א"כ כיון דדמי קטן מגיע לו בוודאי וקני משכון ע"כ אף על המותר שנסתפקנו מבעי להיות מוחזק דיהיה נאמן להחזיק ת"י ואפ"ה כתבו האו"ת והנתיבות להוכיח מב"ק ולהכריע להלכה דאינו נאמן להחזיק ת"י משום דאינו טוען על גוף הדבר דהוא שלו ובאמת בזה מוכח מהרשב"א וכפי הכרעת הש"ך שהכריע כהרשב"א דאף בדררא דממונא היכא דמגיע לו מקצת בוודאי דמועיל תפיסה עבור חובו משום דקני משכון: ואפשר לומר דהאו"ת לטעמי' אזיל דהכריע בסי' ע"ב ס"ק מ' כשיטת המחבר דלא מהני תפיסתו ואף דהרמ"א בתשובה סימן פ"ו כתב דאין להוציא מיד המוחזק. עכ"ז השיג האו"ת עליהם מהוכחת הש"ס דב"ב ד' מ"ה דמבואר שם דבלא מיגו מוציאין ממנו ואף דקיי"ל דגם באומן קני משכון אפ"ה בלא מיגו אינו יכול להחזיק עי"ש ע"כ שפיר כתב האו"ת דבדררא דממונא אינו מועיל תפיסה כיון דאינו טוען על גוף הדבר דהוא שלו ובזה תירץ סוגיות הש"ס דב"ק הנ"ל ואף דשיטת המחבר לפסוק כהרמב"ם דבכל ספיקא דדינא בתיקו ובפלוגתת אמוראי דמועיל תפיסה ואפ"ה פסק הכא המחבר דמוציאין המשכון מהמלוה. א"כ הוי מזה סייעתא לפסק האו"ת בדררא דממונא הנ"ל אבל לפי הכרעת הרמ"א בתשובה והש"ך להכריע כהרשב"א דמשום דקני משכון מקרי המלוה מוחזק א"כ ה"ה בהא דב"ק מבעי להיות מועיל תפיסה מטעם זה על ספק דשמא גדול הזיק ודוחק לחלק דשא"ה בנידון דהרשב"א דתפס ברשות בזה כתב הרשב"א דמועיל תפיסה בדררא דממונא גם על חוב משא"כ היכא דתפס שלא ברשות כמו הא דב"ק דבזה מודה הרשב"א דלא מהני תפיסה עבור חובו דהא כיון דבטוען ברי מהני תפיסה בכל ספיקות ואפ"ה בדררא דממונא מוכח מהא דב"ק דלא מהני תפיסה א"כ ה"ה בתפס ברשות לא תועיל תפיסה ועכ"פ למדנו מדברי הרשב"א דבתפיסה ברשות מועיל תפיסה על חובו. ויותר נראה לומר דהרשב"א לטעמיה אזיל דבב"ק ס"פ המניח בחידושי רשב"א שם כתב לפרש דכל הסוגיא התם מיירי אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא משום דאלו היו עדים מעידים דראו מועד ותם רודפין אחר שורו אלא דלא ידעי מי מהם הזיק לא היה זה דומה לטענו חטים כו' וכ"כ הש"ך בסי' פ"ח ס"ק ט"ו בשם הרמב"ם והמ"מ והמחבר לקמן סי' ת' דביש