נחל יצחק חלק א עט

והא דהקשה למאן דס"ל פלגא ניזקא ממונא דאמאי לא תועיל תפיסה בכולו בהך בבא דשוורים תמים נגחו אינו קשה משום די"ל באמת דהך סוגיא דס"פ המניח אתי כמאן דס"ל פלגא ניזקא קנסא ואף דר"פ הוזכר שם בריש הסוגיא עכ"ז הא כתב הרא"ש שם דאתי כמאן דס"ל פ"נ קנסא ובמק"א הארכתי בזה ומאן דס"ל פ"נ ממונא יש לומר דס"ל כפי שיטת הירושלמי ס"פ המניח דטענו חטים והודה לו בשעורים חייב וכן הוא בירושלמי פ"ו דשבועות ופליג על ש"ס דילן ועי"ש במראה הפנים ולפ"ז אין הכרח כלל לומר דמיירי המשנה בס"פ המניח בתפס ובוודאי אינו קשה לפי"ז קושי' האו"ת הנ"ל ועיקר קושיות האו"ת תסוב על אוקימתא דש"ס דילן דמיירי בתפוס כיון דס"ל טענו חטים והודה בשעורים פטור ולפי"ז שפיר כתבתי לתרץ כנ"ל ואף דהרב המ"מ והנימוקי יוסף כתבו דהך סוגיא אתי כמאן דס"ל פ"נ ממונא והובא בש"ך ח"מ סי' פ"ח ס"ק ט"ז. עכ"ז הא כתבתי בשם הקצוה"ח בקונטרס הספיקית דעיקר קושיות האו"ת הנ"ל לא תסוב רק על שיטת הרא"ש ואילו לשיטת הרא"ש דכתב דסוגיא אתי כמאן דס"ל פ"נ קנסא א"כ שפיר מה שכתבתי לתרץ כנ"ל ועוד יש לומר דלמ"ד פ"נ ממונא מיירי מתניתין בלא ראו העדים רדיפת השוורים וכמש"כ הש"ך שם ס"ק ט"ז א"כ לפ"ז לא הוי דררא דממונא כלל ועיקר קושיות האו"ת תסוב רק למ"ד דס"ל פ"נ קנסא דמיירי דראו עדים וכמש"כ הרא"ש שם ולפי"ז שפיר כתבתי דאינו קשה קושיות האו"ת על בבא דתמים ועי' בקצוה"ח סי' פ"ח ס"ק ח' וגם אף בלא מיגו א"ש הא דאם תפס שקל כדאמר מזיק דנוטל בכל גווני אבל יותר איכא טצדקי למזיק להוציא ע"י הך עצה דיאסר עליו בקונם כנ"ל: הגה''ה ועיקר הכלל דכתבתי לתרץ הוא עפ"י שיטת הסוברים דחוב שאינו הלואה אין מסדרין אבל לפי שיטת הסוברים בח"מ סי' צ"ז דאף בחוב ערב מסדרין וכן כתב הב"י שם סעי' כ"ד דנראה מהרמב"ם בפ"ג דמלוה דדעתו בכל חוב מסדרין וה"ה לענין השבת העבוט א"כ ממילא אף בחוב נזקין קנה משכון ונדחה כל מה שכתבתי עכ"ז הא כתב הקצוה''ח בקונטרס הספיקות כלל ב' ס"ק ח' דעיקר קושיא זו לא תסוב רק לשיטת הרא"ש אבל לשיטת הרשב"א ושארי ראשונים דמוקי להאי סוגיא בדליכא עדים על הנגיחה דאלו איכא עדים רק דלא ידעי איזה נגח לא נפטר משום טענו חטים וכו' א"כ אליבייהו י"ל דלא הוי דררא דממונא והא דאוקי שם בגמ' מתניתין דלא כסומכוס כו' עיי"ש בקונטרס הספיקות דכתב לפרש זה היטב ולפי"ז כיון דשיטת הרמב"ם ג"כ כשיטת הרשב"א וכמש"כ המ"מ בפ"ט ה' ניזקי ממון ה' ט' עיי"ש והובא בש"ך ח"מ פ"ח ס"ק ט"ז א"כ לשיטת הרמב"ם והראשונים הנ"ל אין מקום לקושיות האו"ת הנ"ל ועיקר קושיא זו הוא לשיטת הרא"ש וסייעתו ולדידהו שפיר י"ל כנ"ל ואף דשיטת הרא"ש בנדרים פ' י"א סי' א' דדוקא באומר יקדשו ידיך כו' חל ההקדש אלמא דס"ל דאף קדושת הגוף אינו חל על דשלב"ל ודלא כשיטת הרמב"ם כנ"ל עכ"ז הא כתבתי לעיל בסי' א' מזה הענין סוף ענף א'. דהיכא דהוי שלו בעיניו רק דאינו ברשותו י"ל דבזה מודו דחל הקונם כנ"ל וא"ש כל מש"כ: ע"כ הגה"ה. היוצא לנו מכל זה דבחוב הלוואה דקנה משכון הן בספק בשטר ומדררא דממונא בחוב הלוואה מהני תפיסת התובע דטוען ברי ואף אם אסר הלוה על המלוה בקונם אין יכול לאסור חפצו על התופס משום דלדבריו שמגיע לו החוב וקנה משכון אין חל הקונם שלו אך בדררא דממונא בניזקין דלא קנה משכון אז חל הקונם שלו דאין לנו לכוף אותו להשאיל על נדרו כיון דהמזיק הוא מוחזק בעצמו וע"כ אף היכא דלא אסר עליו בקונם כיון דהמזיק טוען ברי אז י"ל מיגו דאיבעי אסר על הניזק בקונם והי' מוציא את החפץ ממנו כנ"ל ע"כ לא מהני תפיסתו וכן בספיקא דתרי ותרי אף דטוען המזיק ברי לי ואם הי' אסר על הניזק בקונם הי' צריך הניזק להחזיר לו את החפץ כנ"ל עכ"ז כ"ז דלא אסר עליו בקונם לא שייך בזה מיגו הנ"ל דהא לא עדיף מיגו של המזיק מן אלו הביא עוד עדים דהא תרי כמאה וכמש"כ התוס' בב"ב ד' ל"א בד"ה וזו באה בפ"ע ומעידה כו' וכן שייך בזה תי' הא' של התוס' שם דמיגו במקום עדים לא אמרינן עיי"ש וכ"כ התוס' בב"ק ד' ע"ב ועי' בתומים בכ"מ ס"ק ט"ז וכן בהך מלתא דטענו חטים והודה בשעורים דס"פ המניח בגדול הזיק וקטן הזיק דמבואר שם דמהני תפיסה והטעם הוא משום דמספקא לן בתרי הודאות דסתרי אהדדי כמש"כ הקצוה"ח בסי' פ"ח וע"כ מהני תפיסה כמו בב' כתי עדים המכחישים א"כ אם הי' אסר עליו בקונם הי' חל הקונם כנ"ל אבל כ"ז דלא אסר עליו בקונם לא שייך בזה מיגו דאיבעי אסר עליו משום דכמו דלא מהני מיגו בתרי ותרי המכחישים כנ"ל ה"ה בשתי הודאות דסתרי אהדדי וכש"כ לפי שיטת הסוברים דהודה בשעורים מפטר משום מחילה וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף ד' עיי"ש: דוודאי לא שייך בזה מיגו הנ"ל דהא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכן לפי שיטת הסוברים משום משטה כמבואר בסי' פ"ח דלא שייך מיגו הנ"ל וכן בספיקא דדינא לא שייך בזה מיגו הנ"ל אף בתופס עבור חוב משום דאפשר לומר בזה דאטו בשביל המיגו שלו ישתנה הדין כמש"כ הפוסקים בהא דאוקי אחזקה ודע דכל מה שנתבאר אינו שייך רק באם החפץ הוא בעיני' ת"י התופסו בעת דבאו לב"ד. אבל אם הוציאו מהעולם מקודם דבאו לב"ד לא שייך כ"ז ואין כאן מקום להאריך יותר. אמנם כל זה הוא דרך פלפול מה שהעליתי בימי טל ילדותי אבל לדינא קשה לומר דבכל הספיקות דמהני תפיסה כמו בדררא דממונא ובתרי ותרי וכן בספיקא דדינא של חוב נזקין וכה"ג דיהי' יכול המזיק לאסור חפצו בקונם על התופסו דיצטרך להחזיר לו החפץ משום איסור גזל וא"כ יהיה יכולת לעולם ביד המזיק לעשות עצה זו ולהוציא חפצו מיד חבירו ובאמת אין זה במשמע בכל הפוסקים ולכן לדינא קשה לומר כן דכל מה שנתבאר אין זה רק בדרך פלפולא בעלמא ויש להתיישב בזה הרבה ובמק"א יתבאר זה בארוכה אי"ה משום דהעיקר הוא דהיכא דהוי אינו יכול להוציא בדיינין אינו חל הקונם משום דזה הוי מידי דלא עביד דאתי וכמש"כ ההפלאה לחלק בזה בין עביד דאתי ובין לא עביד דאתי כמו שהבאתי לעיל בשם ההפלאה והדברים ארוכים. ולפי שכל מה שכתבתי בענין דררא דממונא לתרץ קושיות האו"ת הנ"ל קשה לדינא לומר כן ע"כ אמרתי לחזור ולשנות הלכה זו באופן אחר בדרך פשטיות והקונטרסים הקודמים הם ענינים נכונים בפ"ע ב"ה כי כמה הילכתא רבוותא נתבארו שם הן בענין בע"ח קונה משכון די"ל דאין זה נוהג בחוב שאינו חוב הלואה וכן בענין מיגו להוציא דאם יש להלוה מיגו להוציא החפץ מן המלוה וכן לענין מי שיש לו חזקת מ"ק דנאמן במיגו וכן בענין קונמות וקדושת הגוף על דבר שלו ואינו ברשותו סימן ד בתפיסה בדררא דממונא ענף א הנה בסי' הקודם הבאתי בשם כללי תפיסה דהאו"ת והנתיבות שכתבו דבדררא דממונא לא מהני תפיסה רק בטוען על גוף הדבר שהוא שלו אבל אם תפס חפץ וטוען שיש לו חוב על בעל החפץ מצד דררא דממונא כיון דלאו על גוף של החפץ קא טעין לא מהני תפיסה והוכיחו כן מב"ק ד' ל"ה דהי' המזיקין שנים אחד קטן ואחד גדול או אחד תם ואחד מועד דהממע"ה ואם לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק ומוקי בתפס אלמא דאף דהוי דררא דממונא אפ"ה לא מהני תפיסה כי אם על מה דאמר מזיק ומוכח מזה דדוקא תפיס גוף החפץ כתבו התוס' בב"מ ד' ק' דמהני תפיסה אבל בתפיסה על חוב כיון דאינו טוען על גוף הדבר לא מהני תפיסתו ואף דספק חוב בשטר מועיל תפיסה עכ"ז דררא דממונא שאני: ולפענ"ד נראה דאפשר לומר דהך דינא הוא פלוגתת הרמב"ן והרשב"א המובא בחו"מ סי' ע"ב סעי' כ"ג במחבר וברמ"א סעי' י"ח דהמחבר בשם הרמב"ן כתב דאם יש עדים דהמשכון בא לידו ואינם יודעים בכמה מוציאין המשכון מהמלוה דמקרי הלוה מוחזק והרשב"א חולק בזה וס"ל דהמלוה נקרא