נחל יצחק חלק א עח

שהוציא הכלים מביתו עי"ש ולפ"ז היכא שתפס המלוה מן הלוה בפני עדים וודאי נאמן הלוה במיגו ועי' בתומים סי' צ' ס"ק ז' וס"ק כו' וסי' קל"ד ס"ק א' ענף ג וע"פ כל ההקדמות הנ"ל נלפענ"ד לדון היכא דהוא [ דררא דממונא בחוב נזקין וכה"ג דלא הוי חוב הלואה דאף דקיי"ל דבדררא דממונא מהני תפיסה. מ"מ אין זה רק בחוב הלואה וקני משכון או בטוען על גוף החפץ דלא מהני קונם של הלוה לפ"ד התופס דטוען ברי לי דהוא שלו ע"כ אף דהלוה ג"כ טוען ברי לא מהני קונם שלו משום דהא נתבאר לעיל דאדם נאמן על עצמו כנ"ל בארוכה אבל בתופסו על חוב שאינו של הלואה דלא קני משכון דיש להלוה מיגו דאי בעי אסר על התופסו בקונם דאז היה חייב להחזיר להחייב משום דכיון דאינו יכול לעשות גוביינא בב"ד א"כ הוי החפץ גזל ביד התופסו וכנ"ל וממילא צריך להחזירו משום איסור גזל ומספיקא אין אנו יכולים לכפותו להנתבע דישאל על נדרו דהא איהו מוחזק בעצמו רק היכא דתפס התובע בלא סהדי דיש לו מיגו ומהימן בכדי דמיו במיגו דלהד"מ או לקוח אז שפיר דיינינן דמהימן התופסו במיגו וכמו בעיזי דאכלי חושלא דכיון דמהמנינן לו על החוב משום המיגו א"כ ממילא כייפינן להמזיק לשאל על נדרו ודומה למש"כ התוס' בב"ב ד' ה' דכופין לו לחלוץ ע"י מיגו ואין זה כמו מיגו להוציא כיון דליכא בו חזקה ממון וכמש"כ התומים בכללי מיגו ס"ק ז' משום דזה הוי כמו חוב ברור דכתב המ"מ והר"נ דכופין לו לשאל על נדרו ומה לי אם נתברר ע"י שטר או ע"י מיגו אבל במרום דררא דממונא דאינו זוכה רק מצד ספק אז בוודאי ליכא למכפייה להשאל על נדרו כיון דהמזיק הוא מוחזק בעצמו וע"כ היכא דהמזיק טוען ברי יש לו מיגו דאי בעי אסר על הניזק בקונם והיה מוציא את החפץ ממנו וע"כ לא מהני תפיסתו אף במקום דררא דממונא: אבל בחוב הלואה שפיר מהני התפיסה דהא לדבריו דמגיע לו החוב א"כ קנה להמשכון בתורת בע"ח קונה משכון כנ"ל דלא שייך בזה מיגו הנ"ל אבל בנזקין שייך המיגו הנ"ל ועיין בסי' ס"ו ש"ך נ"ו שכתב דאף מיגו במקום עומק הדין מהני וכש"כ היכא דבידו לעשות כן עכשיו: ואין לומר דכיון דכל הנודר הוא כאלו בונה במה ונקרא חוטא א"כ אפשר דלא בעי לשווייה נפשיה רשיעא כדקיי"ל דלא מהימן במיגו דהיה עושה א"ע רשע אף באיסור דרבנן. דזה אינו דהא מצינו בקדושין ד' ס"ד דנשבית ופדיתי' אינו נאמן על בתו והקשו שם בגמ' והרי בידו להשיאה לממזר וכו' וקשה הא אין זה חשוב מיגו לפי דהיה עושה א"ע רשע וע"כ מוכח דשאני היכא דהוי דבר דבידו לעשות דבכה"ג אמרי' מיגו אף היכא דמשים א"ע רשע וכמש"כ השעה"מ ה' איסורי ביאה פ' י"ח ה' כ"ד בד"ה ובמאי דאסיקו בגמ' אלא אמר רב אשי וכו' וכמבואר בר"נ שם בסמוך דמיגו דבידו אלים טפי ואפילו במקום חזקה כו' וכן כתב השעה"מ סוף הל' מכירה דנאמן לומר זה בני במיגו דאי בעי הוי יהיב לו במתנה אף דאסור להעביר נחלה מבניו דזה ג"כ מהאי טעמא דבידו אלים טפי עיי"ש. א"כ ה"ה בנ"ד דנאמן במיגו דבידו אף במקום האסור לו לעשות כן ע"כ שפיר מהימן הנתבע במיגו דבידו לאסור עליו בקונם דאז היה מחוייב להחזיר לו את החפץ ועוד י"ל דלכן נאמן לומר זה בני במיגו דאי בעי יהיב במתנה משום דלדבריו דאומר דזהו בני א"כ לאו איסורא קעביד אם יהיב לו במתנה דרוצה להחזיק את דבריו וה"ה בנ"ד לפי דבריו דאינו חייב לו כלל ע"כ רוצה לעשות טצדקי ועצה כדי להציל את שלו א"כ לדבריו לא קעביד שום עבירה כלל וכן לא שייך לומר בזה דמכסף לאסור בקונם כמבואר בח"מ סי' מ"ז ש"ך ס"ק ז' ובסי' צ"ט ס"ק ה' משום דזה לא שייך בנ"ד דהא צועק המזיק דאינו חייב לו כלל ועשה הקונם כדי להציל שלו כדי שיחזיר לו חבירו מה שתפס וכבר כתבתי במקום אחר דאמרינן מיגו דהי' מוסיף עוד איזה ענין לטענתו דטוען כעת והבאתי הרבה ראיות לזה ובתוכם ראיה א' מהא דשבועות ד' מ"ה דאמרינן לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך ואף דבטוען לא שכרתיך ג"כ חייב לשלם לו כדין יורד שלא ברשות עכ"ז כיון דאם לא שכרו אז ליתיה גביה תקנת שכיר נאמן לומר פרעתיך במיגו דלא שכרתיך ופרעתיך כמש"כ הקצוה"ח סי' פ"ט ס"ק ד' ואכמ"ל. ע"כ לא מהני תפיסת התובע בדררא דממונא היכא דהמזיק טוען ברי להכחישו: ולפ"ז מתורץ קושיות האו"ת בב"ק ס"פ המניח דאמאי לא תועיל תפיסה בכולו כמש"כ התוס' בב"מ ד' ק' משום די"ל דוקא בספק בשטר מועיל תפיסה משום דהוי חוב הלואה ואינו יכול הלוה לאסור נכסיו על המלוה משום דקני לו בתורת משכון ולפי דברי המלוה האומר ברי אינו חל הקונם של הלוה כלל ומבואר בש"ך בת"כ ובאחרונים דספק בשטר אינו מועיל תפיסה רק בטוען ברי ואף לשיטת הסוברים דס"ל בספיקא דדינא מועיל תפיסה אף בטוען שמא הטעם הוא לחלק משום דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמי אחזקה כידוע משא"כ בספיקא דמעשה דמועיל חזקת מ"ק ע"כ בעינן דוקא ברי משום דאדם נאמן ע"ע כמבואר בכתובות ד' כ"ב ברשב"א ופ"י שם. וכן בדררא דממונא היכא דטוען על גוף החפץ דהוא שלו ג"כ לא שייך לאסור עליו בקונם דהא לפ"ד התופס אינו חל הקונם כלל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו אבל בדררא דממונא דנזקין עבור חוב דמיירי התם בב"ק כיון דהתם מיירי דטוען המזיק ברי כמבואר בסוגיא התם דאם היה אוסר על הניזק בקונם היה מחויב הניזק להחזיר לו החפץ כיון דלא קנה המשכון וכנ"ל: ע"כ יש להמזיק מיגו דאי בעי היה אוסר על הניזק בקונם והיה חל הקונם של המזיק אף לפי דברי הניזק ומספיקא אין אנו יכולים לכוף להמזיק להשאל על נדרו דהא איהו מוחזק בעצמו כנ"ל א"כ נאמן המזיק במיגו הנ"ל וע"כ לא מהני התפיסה בכולו כ"א על מה דמודה המזיק דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ולא שייך בזה מיגו הנ"ל דזהו מצד וודאי כמש"כ לקמן סי' ד' ענף ב': ובהך בבא דהתמים נגחו אך הספק הוא אם גדול הזיק הגדול וכו' בזה לא שייך להקשות קושי' האו"ת דהא יש לחלק דשאני קנס דבעי ב"ד לחייבו ע"כ לא מהני בזה תפיסה מצד דררא דממונא אף לשיטת הרמב"ם דמהני תפיסה בקנס בספיקא דדינא וכמש"כ הקצוה"ח בקונטרס הספיקות סוף כלל ב' והטעם הוא דכיון דבעי בדררא דממונא טענת ברי והב"ד אינן יודעין האמת ע"כ אין יכולת ביד ב"ד לחייבו קנס כיון דעיקר חיוב קנס הוי ע"פ ב"ד ואף לשיטת התוס' בב"ק ד' ל"ג ד"ה איכא בינייהו וכו' שכתבו דזוכה הניזק בגוף השור מיד אחר הנגיחה עכ"ז הא כתבו התוס' שם דאם העידו העדים ששורו נגח ביום א' ואתו עדים אחריני ואמרו בע"ש נגח יש להם תורת הזמה דבעידנא דאסהדי לא הוי גברא בר חיובא דכ"ז דלא נתברר הדבר לא חשיב בר תשלומין וכו' וכמש"כ השיטה מקובצת לב"ק שם דאף דזוכה בקנס בגוף השור למפרע עכ"ז בעי שיבורר ויחוייב בב"ד ואז אמרינן דזכה בגוף השיר למפרע עיי"ש וא"כ עיקר חיוב דפלגא ניזקא ניגמר ע"י הב"ד דווקא ועי' בקצוה"ח סי' פ"ח ס"ק י"ג לכן לכ"ע לא מהני תפיסה בדררא דממונא בקנס כיון דבעי טענת ברי והב"ד אינם יודעים האמת ע"כ אינם יכולים לגמור החיוב ועיקר קושיות האו"ת והקצוה"ח הנ"ל תסוב רק על הך בבא דמועד הזיק הגדול וכו' דזה הוי ממונא א"כ קשה דתועיל תפיסה בכולו משום דררא דממונא אבל לפי מה דהעליתי דיש להמזיק מיגו דאי בעי אסר עליו בקונם ע"כ אין יכול לתפוס בכולו דכיון דאכתי מספקא לן בגוף המעשה ע"כ מהני מיגו לברר בזה דהא נתבאר לעיל דלא שייך מיגו להוציא בזה ולכו"ע חל הקונם של המזיק על מטלטלין דלאו בני שיעבוד ובחוב נזקין לא קני משכון ולא שייך בזה לומר אלמוהו לשיעבודא וכמש"כ התומים בסי' קי"ז ואז הי' צריך להחזיר משום איסור גזל כנ"ל בארוכה ע"כ מתורץ קושייתם החמורה ואתי כל הסוגיא דס"פ המניח שפיר ואין אנו צריכים לדחוקי בחילוקים דחוקים לחלק בסברות בעלמא בספק בשטר ובין ספק דררא דממונא רק החילוק כמש"כ: