נחל יצחק חלק א עז

צוה שהוא ממושכן במאה כו' בד"א שאין המשכון מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אז נוטל מאה כפי שיוי המשכון כו' אבל אם הוא מדברים שעשוין להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא חמישים ואפילו אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו עכ"ל וקשה איך נאמן הלוה במיגו הא הו"ל מיגו להוציא והמחבר הא ס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא כמבואר סי' פ"ב סעי' י"ב ובש"ך שם ס"ק ל"א ואין לומר דכיון דהלוה טוען ברי ויורשי המלוה אומרים שמא א"כ ה"ל ברי ושמא דאמרינן מיגו להוציא כמבואר בכללי מיגו דז"א דהא במה דטוענים ליורש מקרי כמו טענת ברי כמש"כ הרא"ש רפ"ב כתובות עלה דאי' התם דהכא הוי ברי וברי ע"ש וע"כ דכיון דגוף החפץ ה"ל של הלוה אין זה בגדר מיגו להוציא וכמו שנתבאר ולכן מהימן במיגו: ועוד נלע"ד לדון בזה ע"פ המבואר ב"מ ד' ו' תוס' ד"ה אגרת ליה בלא סהדי כו' שכתבו דאינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני דמיגו במקום עדים הוא עכ"ל. וקשה דהל"ל דלכן אינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני משום דה"ל מיגו להוציא וכעין שכתבו התוס' ב"מ ד' ב' ד"ה וזה נוטל רביע כו' ודוחק לומר דשיטת התוס' הכא בב"מ ד' ו' כהסוברין דאמרינן מיגו להוציא ועיין בתוס' כתובות ד' ט' ד"ה לא דקא טען כו' בסה"ד דאי לא אמרינן מיגו להוציא אתי שפיר והעיקר מה דנלענ"ד בזה לפי המבואר בכללי מיגו של הש"ך דהיכא דאיכא ברי ושמא אמרינן מיגו להוציא כמבואר כתובות ד' י"ב הכא איכא מיגו כו' וזה ברור דחזקת מ"ק עדיף מן ברי כמבואר ב"מ ד' ק' במשנה שם היה לו ב' עבדים כו' וכן ב' שדות כו' הלוקח א' גדול לקחתי והלה א' א"י זכה בגדול והקשו הראשונים שם דאמאי נוטל הגדול הא קיי"ל ברי ושמא חזקת ממון עדיף. וה"ה הכא דאף דמוקי שם דקיימא בסימטא עכ"ז הא חזקת מרא קמא דינו ג"כ כחזקת ממון והוכיחו מזה דע"י גלגול שבועה אמרינן ג"כ מחוש ואיל"מ כמבואר בח"מ סי' ע"ה סעיף ט"ו ובנימוקי יוסף ב"מ שם ובר"נ לחי' ב"מ שם א"כ מוכח מדבריהם דחזקת מ"ק עדיף מן ברי של הבע"ד אך השיטה מקובצת שם הביא בשם ראשון א' דכתב לתרץ דשאני הכא דקאי בסימטא וליכא חזקת ממון רק חזקת מ"ק דנגד זה ברי עדיף אבל כל הראשונים שם לא ניחא להו לחלק כן וכן כתב הרמב"ן בחי' לב"ב ד' ל"ד דאף נגד חזקה מ"ק אינו מועיל אף טענת ברי ואף דבעל חזקה מ"ק טוען שמא מ"מ חזקת מ"ק עדיף מן ברי ושמא הרי דס"ל בל הנך דחזקת מ"ק עדיף מן ברי ושמא וכיון דמצינו דמיגו בצירוף ברי ושמא אמרינן מיגו להוציא כש"כ דמיגו בצירוף חזקת מ"ק וודאי אמרינן מיגו להוציא וכעת ראיתי בכללי מיגו של הכנה"ג המובא באו"ת ס"ק י"א שכתב בקצרה דמיגו בברי ושמא אמרי' להוציא וכמו כן היכא דחזקה מסייע להגוף אמרינן אף להוציא וכתב האו"ת שם דהיכא דחזקת הגוף מסייע להמיגו אמרי' מיגו להוציא ע"ש ואף דחזקת הגוף הוי חזקה אלימתא כמש"כ התוס' כתובות ד' ע"ה ע"ב ד"ה אבל היכא דליכא חזקה דממונא כו'. הא חזקת מ"ק ג"כ עדיפא ביותר כנ"ל וזהו סייעתא לדברי ועיין בש"ך חו"מ בכללי מיגו ס"ק ט"ו שכתב בשם הגהות מרדכי ובמקום שיש חזקה או ברי ושמא עם המיגו אמרינן מיגו להוציא ולאו דווקא על חזקה דשטרא בידי כו' קאי אלא כוונתו על כל אוקי אחזקות מדכתב בקצרה דרך כלל: והאו"ת בכללי מיגו ס"ק ט' הקשה על מש"כ התוס' בב"ב ד' ל"ה ד"ה ואי דלי ליה צנא דפירי כו' דיהיה מהימן במיגו דאי בעי אמר לפירות ירדתיו כו' והקשה האו"ת הא הוי ליה מיגו להוציא ותירץ דכיון דחזקת מ"ק מסייע לי' אין זה בגדר מיגו להוציא ע"ש ואפשר דשא"ה דמיירי בקרקע דבחזקת בעלים עומדת אכן לפמש"כ נראה דאף במטלטלי הדין כן דמהימן בעל חזקת מ"ק ע"י מיגו וע"כ התוס' בב"מ גבי תקפה א' כו' לא כתבו דהוי לי' מיגו להוציא משום דהא מיירי התם דאתו לקמן כדתפסי לתרווייהו ואמרינן להו זילו פליגו והדר אתו כי תפיס חד מינייהו א"כ היה נאמן במיגו דתקפה ממני משום דהא חזקת מ"ק מסייע ליה דהא מקודם דתפסי תרווייהו היה בחזקת שניהם ע"כ אין זה בגדר מיגו להוציא והוצרכו לומר משום דהוי מיגו במקום עדים וסעד לדברינו ממש"כ הרשב"א בחי' לקידושין ד' כ"ז ד"ה אשכחן ברי כו' דבשומרים דהואיל דאתחזק חיוב כמו ברי חשבינן ליה לענין שבועה: ענף ב והנה התוס' בב"ב ד' נ"ב ד"ה דברים העשויין כו' הקשו דיהא נאמן לומר נגנבו ממני במיגו דהשאלתיו ותירצו דמיירי המשנה באינו רגיל להשאיל כו' ותיר הב' בשם מהר"ד דלכן לא מהימן במיגו משום דהוי מיגו להוציא ונ"ל דלכן התוס' בתירץ הא' לא מתרצי דהוי מיגו להוציא משום דס"ל דכיון דאיכא חזקת מ"ק המסייעו ע"כ אין זה בגדר מיגו להוציא אך המהר"ד ס"ל דגם זה מקרי מיגו להוציא ובזה גופא מחולקים ב' תרוצים הנ"ל וידעתי די"ל דלכן התוס' בתירוץ קמא לא ניחא להו לומר דזה הוי בגדר מיגו להוציא משום דהא התוס' בב"ב ד' ל"ב כתבו דרבה ור' יוסף פליגי אי אמרינן מיגו להוציא ע"כ שפיר הקשו התוס' שם בב"ב דיהיה נאמן במיגו דשאולים אליבא דמ"ד דס"ל דאמרינן מיגו להוציא דתקשה עליו מהמשנה דב"ק המכיר כליו וספריו כו' ובאמת כן כתבו התוס' בב"מ ד' קט"ז ד"ה והא רבא אפיק זוגא כו' בסה"ד להדיא בזה"ל ומיהו למ"ד בח"ה דאמרינן מיגו להוציא צ"ל כפי' ר"ת ומהרמ"ד י"ל דס"ל כמש"כ התוס' בב"מ ד' ב' ד"ה זה נוטל רביע כו' ודוקא היכא דאיכא מיגו דבעי שתיק בזה ס"ל לחד מ"ד דנאמן במיגו להוציא אבל היכא דליכא מיגו דאי בעי שתיק כו"ע ס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא כן יש לכאורה לדון אבל העיקר נלפענ"ד דהכלל הוא ברור לפי מאי דקיי"ל דבברי ושמא אמרינן מיגו להוציא דוודאי בחזקת מ"ק אמרינן מיגו להוציא ג"כ דהעיקר לדינא כשיטת התוס' בתירוץ קמא דנאמן לומר נגנבו במיגו דהשאלתים לך וכן הכריע הש"ך בחו"מ סי' קל"ג ס"ק י"ב בארוכה דנאמן לומר נגנבו במיגו דהשאלתיו אך הש"ך נדחק שם בטעמיה של דבר לפי מאי דקיי"ל דלא אמרינן מיגו להוציא וכתב דהתוס' בתירוץ קמא ס"ל דזהו לא הוי מיגו להוציא לפי שנוטל דמים או כיון שהוא מכיר כליו ועדים מעידים שהיה שלו חשוב כמוחזק וחילוק התירוץ הראשון נראה עיקר ע"כ לשון הש"ך אבל לפמש"כ משום חזקת מ"ק אתי שפיר בפשיטות ועיין בש"ך חו"מ סי' צ' ס"ק ק"ב שכתב ג"כ כמש"כ בסי' קל"ג ע"ש ועיין בתומים סי' צ' ס"ק ט' והעיקר כמש"כ לפי הכרעתם בכללי מיגו דהיכא דאיכא אוקי אחזקה אמרי' מיגו להוציא וה"ה בנ"ד דאיכא חזקת מ"ק והא דסי' צ"א סעי' ט' בחנוני דהודה שמכרם אינו נאמן במיגו משום דהוי מיגו להוציא כמש"כ הש"ך והקצוה"ח שם שאני התם משום דס"ל כיון דהודה שמכרם יצאו כבר מחזקת מ"ק כמש"כ הקצוה"ח שם. ובאמת מה שכתב התומים בכללי מיגו ס"ק ט' להעיר בדברי התוס' ב"ב ד' ל"ה ע"ב דהקשו דיהיה נאמן במיגו דלפירות הורדתיו כו' והקשה הא הוי מיגו להוציא. וכן כתב הנתיבות בכ"מ להוכיח מזה דכיון דיש להבעלים חזקת מ"ק אין זה בגדר מיגו להוציא תמהני עליהם דלא הביאו ד' התוס' דב"מ דק"י ד"ה א"ל רבינא לר"א כו' שהקשו שם כן ותרצו דהוי מיגו במקום עדים וכו' א"נ אין זה מיגו שאין טוען משכנתא לפי שסבור להוציא הפירות שאכל א"נ חשיב מיגו להוציא כיון שאכלה שני חזקה עכ"ל התוס' דב"מ ד' ק"י אלמא דהתוס' בתי' הג' דב"מ כתבו באמת דזה ג"כ מקרי מיגו להוציא וה"ל לחלק עכ"פ דבהחזיק שני חזקה שאני ולא לסתום בזה ומ"מ לדינא עיקר כמש"כ לעיל וכן הי' בהעלם דבר דברי התוס' דב"מ הנ"ל מן האו"ת בסי' קמ"ה ס"ק ה' ע"ש ולפ"ז שפיר כתב המחבר בח"מ סי' ע"ב סעי' ל"ה דנאמן לומר דאינו חייב אלא חמישים במיגו דהשאלתיו משום דאין זה בגדר מיגו להוציא לפי דחזקת מ"ק מסייע לו כנ"ל וע"פ כ"ז נלפענ"ד היכא דהמלוה תפס איזה חפץ מהלוה ויש להלוה מיגו דנאמן הלוה במיגו ואין זה מיגו להוציא משום דהא יש להלוה חמ"ק ועוד דהא גוף החפץ הוא של הלוה עדיין ע"כ נאמן הלוה במיגו ועוד דהא כ' הפוס' בחו"מ סי' צ' והובא בש"ך שם ס"ק כ"ב דהיכא דנכנס ריקם ויצא מלא לא שייך בזה מיגו להוציא כיון שראו העדים