נחל יצחק חלק א עו

לטעמי' אזיל דס"ל דאין לומר כן וכמש"כ הש"ך שם בשם הרשב"א פ' השולח ע"כ דייק שפיר מזה דהא דתפס מהני לאו משום דקני משכון אתינן עלה רק משום דבזה מודה ר"ע לר"ט. ויש לדון הרבה בעיקר דברי הרשב"א הנ"ל ואכמ"ל: והא דמשמע בב"מ ד' קט"ו דאמרו למה ממשכנים מעיקרא כדי שלא יעשה מטלטלי אצל בניו ופי' רש"י שם משום דקני משכון וכ"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ט' בשם הרמב"ן וש"פ דהא דבע"ח קני משכון הוי תועלת לשומטו מע"ג בניו היינו לענין דיהי' יכול לשומטו מע"ג בניו אף בעת שמוחזר המשכון להלוה ומת בתוך כך והמשכון הוא ברשות היתומים בזה התועלת הוי ממה דבע"ח קני משכון אבל היכא דמוחזק ועומד המלוה אז אף היכא דלא קני משכון ג"כ גבי מיתמי ולפי"ז ניחא הא דמהני תפס מחיים בנזקין וכתובה דאף דלא קני משכון בהו מ"מ מהני תפיסתו אבל לעולם י"ל דבחוב נזקין ושכירות וכה"ג דאינו חוב הלוואה לא קני משכון להסוברין דאין מסדרין בחוב דאינו דרך הלוואה: ובאמת יש להעיר על מה שכתב הטור בשם בעל התרומות דבחוב שאינו דרך הלואה אין מסדרין מהא דנדרים ד' ס"ו דמיירי התם בכתיבה ואמרו שם ש"מ אין מסדרין לבע"ח ודחו זה הא בלא"ה י"ל דשאני התם דמיירי בכתובה דלא הוי חוב הלואה ואף דמיירי התם בכתובה ת' זוזי הא מבואר בגיטין ד' י"ח דכתובה ותוספת כתובה אין דינו כהלואה ועי' בתוס' כתובות ד' נ"ה ד"ה ולשביעית כו' וע"כ מוכח מסוגיא זו דאף בחוב שאינו הלואה ג"כ מסדרין וכעת ראיתי בביאור הגר"א זצ"ל בחו"מ סי' צ"ז ס"ק ק"א דהוכיח מהאי סוגיא דגם בחוב שאינו הלואה ג"כ מסדרין ובמק"א יתבאר זה ואכמ"ל ענף ד ולפי מה דנתבאר דבחוב שאינו הלואה דלחד שיטה לא קנה משכון א"כ לפ"ז היכא דהוי ספיקא דדינא או ספיקא דתרי ותרי ודררא דממונא וכה"ג ועפ"י דין מהני תפיסתו מ"מ י"ל דהמזיק יכול לאסור בקונם חפצו על הניזק התופסו ואף דהניזק טוען ברי על ההיזק מ"מ כ"ז דלא הגבוהו ב"ד את החפץ אין דינו רק כבע"ח דחל הקונם לאסור החפץ בקונם על התופס דאף דטוען ברי התופס מ"מ אין כופין להנתבע להיות שואל על נדרו דהא לא מהני תפיסתו רק בגוף החפץ דהוי מוחזק אבל גוף הנתבע הא הוי מוחזק בעצמו וכיון דלא קנה משכון כנ"ל להך שיטה א"כ קונמות מפקיע בכי האי גוונא וממילא נאסר המזיק לזכות בהחפץ משום דה"ל כמו כל שארי איסורי הנאה דאף דהחפץ אינו ברשותו מ"מ הא נתבאר לעיל דקונמות דהוי כקדושת הגוף חל על דבר דאינו ברשותו ג"כ כיון דהוי שלו כ"ז דלא הגבוהו הב"ד להניזק את החפץ. ואף במה דאינו יכול להוציאו בדיינים ג"כ חל הקונם וכמו דהוכחתי לעיל מהא דצנועין ור"ל דב"ק ד' ס"ט דאף דהוי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים מ"מ ס"ל דחל הקדישו מיד אף מקודם דבא לרשותו משום דבזה עדיף מן דשלב"ל דעביד דאתי דלכו"ע אינו חל הקניה רק בעת דיבוא לעולם וכיון דדשלב"ל ועביד דאתי נתבאר דחל קונמות ע"ז כש"כ דחל קונם בכה"ג כיון דהוי הגוף שלו וכנ"ל. רק היכא דקני משכון אזי לא שייך כן משום דלדברי התופס דטוען ברי דקני משכון א"כ אינו חל הקונם כלל ונאמן ע"ז כנ"ל אבל בחוב נזקין וכה"ג דלא קני משכון א"כ אף לדבריו מ"מ כ"ז דלא הגבוהו ב"ד את החפץ מיתסר לו ע"פ הקונם של המזיק ואין אנו יכולים לכפותו להתיר נדרו א"כ מתסר התופס לזכות ולהנות בחפצו: ואכתי יש לדון בזה דאף היכא דאסר בעל החפץ את חפצו על התופס מ"מ הי' יכול התופס ללוות מאחר ואותו האחר יהי' יכול לירד ולגבות מחפצו שתופס זה כדמצינו בנדרים ד' מ"ז ובר"ן שם שכתב לפרש המשנה דב"ק ד' ק"ט באומר לבנו קונם אי אתה נהנה לי כו' דאם אין לו לוה ובע"ח באין ופרעין ממנו וכיון דבע"ח לאו מדעתו קא מיפרע אין זה פורע חובו מאיסורי הנאה ונכסים דידי' נינהו אלא שאינו רשאי ליהנות ע"כ בע"ח נפרע מהן ע"ש וכן כתב התוס' בב"ק ד' ק"ט ד"ה בע"ח באין ונפרעין כו' והקצוה"ח בסי' קי"ז העלה בשם הראשונים דכתבו דקונם כללי אין דינם כמו קדושת הגוף רק קונם פרטי דינו כקדושת הגוף ע"ש ולפ"ז אף באסר הלוה נכסיו על המלוה דהוא איש פרטי א"כ יכול המלוה ללוות מאחרים דלא נאסרו בהנאתו וי"ל בזה דאכתי יכול הלוה לאסור נכסיו על המלוה ועל מי שילוה המלוה מאיש אחר כדי לפרע מאותו נכסים דאז לא מהני אף שילוה מאיש אחר דגם האיש אחר דילוה נאסר באותו נכסים כדין קונם ואין לומר בזה דהא אין ברירה כמו לאיזו שתצא בפתח תחלה ז"א דהא כבר כתב הש"א בסי' צ"ג דהיכא דיכול הדבר לחול לאחר זמן לא שייך בזה אין ברירה כו' וכן כתב הנתיבות בסי' ס"א על תשובת הרא"ש בשטר לכל המוציא כו' וכן מבואר בתשובת מוהרי"ט וה"ה בקונם יכול הקונם לחול לאחר זמן כמבואר בנדרים ד' צ' בר"ן ד"ה הנ"מ בשתלתה נדרה כו' והטעם הוא כמש"כ הרא"ש בפירושו לנדרים ד' כ"ט ע"ב ד"ה שאני הכא דאמירתו לגבוה כו' ועוד הא בעת שיביא מלוה הב' לגבות מאתו החפץ יכול אז הלוה לאסור גם עליו בקונם כו' אך העיקר כמש"כ לעיל א"כ נתבאר דיכול הלוה לאסור בקונם היכא דלא קנהו התופסו כדין בע"ח קונה משכון: ובספרי באר יצחק חלק חו"מ סי' ב' כתבתי דמוכח עפ"י ראי' נכונה דהיכא דאינו יכול המלוה לירד ולגבות מהחפץ שתפס ע"י ב"ד אז ממילא מחוייב להחזיר להלוה דהא בעל החפץ עובר עליו משום איסור גזל כיון דאין להמלוה שום עצה לגבות החפץ בתורת גוביינא דב"ד וכן כתבתי מזה בקונטרס אחד בארוכה ולפי"ז היכא דאסר הלוה חפצו על התופסו היכא דלא קנהו בדין בע"ח קונה משכון דכיון דהמלוה אינו יכול לגבות בשום אופן מהחפץ שתפס דאז ממילא צריך להחזיר החפץ שתפס להלוה משום איסור גזל דהא חפץ בלי שומא וגוביינא דב"ד הרי גזל הוא בידו ע"כ צריך להחזיר (וקונם של התופסו אינו חל דהא לא הוי שלו ואם תפס מעות י"ל ע"פ זה והא דמלוגא דשטרא הא נתבאר לעיל דשא"ה דיכול להחזיק הנייר ועי' בקצוה"ח סי' ס"ד ואכמ"ל: סימן ג בתפיסה בדררא דממונא ובענין מיגו להוציא ענף א ונבאר עוד ענין אחד דיש לעיין היכא דיש להלוה מיגו להוציא את החפץ שתפס המלוה. אי אמרינן דזה הוי כמו מיגו להוציא דלא אמרינן דהא המלוה תפוס ועומד החפץ ברשותו או דאמרינן כיון דגוף החפץ הוא של הלוה וביד הלוה לסלק להמלוה בזוזי ע"כ אין זה בגדר מיגו להוציא דהא מה"ט תקנו שבועה בנק"ח על המלוה דיהי' נשבע שבועת המשכון בנק"ח משום דלאו אגופי' דמשכון קא טעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחברי' וכמבואר בש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ט בשם הראשונים א"כ מה"ט אפשר דלא מקרי מיגו של הלוה בגדר מיגו להוציא דהא אדרבה המלוה מקרי מוציא קצת והצריכוהו שבועה מה"ט וכן כתב הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ה דכיון שבא לפרע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק וע"כ צריכים היורשים לישבע ע"ש וכה"ג כתב התומים בסי' ע"ב ס"ק כ"ח על הא דמבואר שם ברמ"א סי' י"ד דהיכא דעד אחד מעיד שלא כדברי הלוה רק מסייע להמלוה התופס בהמשכון דנשבע הלוה להכחיש את העד דכתב הש"ך שם דזהו שבועת המשנה משום דכל הנשבעין בתורה נשבעין ולא משלמין והכא הלוה נשבע ונוטל וכתב התומים שם דאינו כן אלא הלוה נשבע שבועה דאורייתא משום דהמשכון אינו בגדר נוטל דהא גוף החפץ הוא של הלוה וברשותו הוא וכו' עכ"ל התומים שם. ובמק"א הארכתי בזה וכיון דחזינן דהלוה לא מקרי נוטל מה"ט יש לדון אם יש להלוה מיגו יהי' מהימן דזה לא הוי בגדר מיגו להוציא וראי' לזה מהא דמבואר בח"מ סי' ע"ב סעי' ל"ה בשם בעה"ת באם בא ראובן לשאול משכונו מיד יורשי שמעון ואומר שהוא ממושכן ביד אביהם בחמישים וטוענים היתומים שאביהן