נחל יצחק חלק א עה

ועד סוף היה מודה ר"מ דאינה מקודשת וע"ז שפיר יש להקשות דהא הוי כמו המקדש במלוה שיש עליו משכון דלכו"ע מקודשת ולר"מ הא ס"ל דקני משכון אף היכא דליכא מצות השבת העבוט: וגם הא הוי מצי הש"ס לומר דלכן ס"ל ר"מ מקודשת משום דס"ל דקני משכון אף בחוב שכירות ואזיל לטעמיה דס"ל כן בפסחים וע"כ ס"ל לר"מ דמקודשת בעשה לי שיריים ורבנן ס"ל דא"מ אזלי לטעמייהו דס"ל דהיכא דליכא מצות השבת העבוט לא קני משכון וה"ל מקדש במלוה דא"מ ור"מ ס"ל קו"ח וקני משכון ואף למ"ד דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי מ"מ כיון דחזינן דעדיפא משארי מלוה עכ"פ לכן שייך הקו"ח ומדהוצרך הש"ס לומר בטעמא דר"מ דס"ל מקודשת משום דס"ל אומן קונה בשבח כלי או אינו לשכירות רק לבסוף מזה הוכיח הרא"ש שפיר דבשעת הלואה לא שייך הך דר' יצחק אבל לדינא י"ל דלדידן דקיי"ל כרבנן דפסחים דישראל כו' לא קנה משכון אף דאיכא קו"ח משום דליכא במצות השבת העבוט דה"ה בחוב שאינו הלואה לא קנה משכון משום דליכא ביה מצות השבת העבוט וקרא דלך תהיה צדקה לא איירי כי אם בחוב הלואה כנ"ל א"כ אין סתירה מן הרא"ש לכלל שחידשנו: ועוד י"ל דהרמב"ן והר"ן והרשב"א דס"ל דאף בחוב שאין הלואה שייך ג"כ הא דר' יצחק אזלי לטעמייהו דס"ל להרמב"ן סוף פ"ו דשבועות במלחמות דאף בשעת הלואה שייך ג"כ הא דר' יצחק ונדחה הסוגיא דסוף פ' האומנין וכן מבואר ברשב"א סוף פ' השולח והובא בחו"מ בש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' וכן הוא שיטת הר"ן בב"מ פ' האומנין אלמא דאף דקרא לא איירי כי אם שלא בשעת הלואה אפ"ה ילפינן דה"ה בשעת הלואה ע"כ י"ל דה"ה בחוב שאינו הלואה דאף דקרא לא איירי בזה עכ"ז ילפינן מסברא דאין לחלק ביניהם והא דפסחים כו' בע"כ מוכח לחלק דשאני התם דלא מצינו בתורה כי אם ישראל כו' אבל בישראל כו' אכן באיש דמבואר בתורה דקנה משכון ממילא לא מחלקינן ביה בין היכא דשייך מצות השבת העבוט או לא וכיון דחזינן דאף בשעת הלואתו דלא שייך בו מצות השבת העבוט אפ"ה קנה משכון. ה"ה בחוב של ניזקין אף דליכא בו מצות השבת העבוט אפ"ה קנו משכון לכן ס"ל להרמב"ן והרשב"א והר"ן דגם בזה קנה משכון ולומר דשאני בשעת הלואתו דמתוך שקנה שלא בשעת הלואתו ע"כ קנה אף בשעת הלואתו הא לא ניחא להו לומר כן כמבואר ברשב"א ורמב"ן שם והובא בש"ך שם אבל לשיטת הרא"ש והתוס' דס"ל דבשעת הלואתו לא קנה משכון י"ל דזה ג"כ מהך טעמא דכיון דבשעת הלואתו לא שייך מצות השבת העבוט כמבואר בב"מ ד' קי"ד ע"ב ובסי' צ"ז סעי' ט"ו ע"כ לא קנה משכון וה"ה בחוב שאינו הלואה כיון דליכא גביה מצות השבת העבוט לא קנה משכון כיון דקרא לך תהיה צדקה לא מיירי ביה כמש"כ רש"י בשבועות ד' מ"ד [אך לפי שיטת רש"י בב"מ ד' פ"ב ע"א וכן לפמש"כ הש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' ד"ה וגם הך דפ' השואל כו' יש לדון במה שכתבתי] ולכן כיון שהוכיח הרא"ש והתוספות דבשעת הלוואתו לא קנה משכון ה"ה דבחוב שכירות ונזקין לא קנה משכון: ענף ג ואכתי יש להעיר מהא דב"ק ד' דאם תפס מחיים זכה בו לגבות אף מיתמי גם בנזקין ונראה דהא דמהני תפיסה מחיים לגבות אף מיתמי הטעם הוא משום דקני משכון דאל"כ אמאי יהיה מהני תפיסה לגבות מיתמי כיון דמטלטלי בעצם לא בני שיעבוד נינהו ומצד מצוה דפריעת בע"ח מצוה לא שייך ביתמי א"כ בע"כ משום דקני משכון אתי עליה אלמא דאף בחוב נזקין קני משכון וכן מצינו בכתובות ד' פ"ד גבי כתובה דמהני תפיסה מחיים אף דלא הוי חוב הלואה א"כ מוכח דלא כמש"כ ועיין בב"מ ד' קט"ו דאמרו למה חוזרין וממשכנן כדי שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וי"ל דבאמת מוכח דאף היכא דלא קני משכון ג"כ אינו נעשה מטלטלין אצל בניו ומועיל תפיסה מחיים דהא שיטת הנימוקי בפ"ק דב"מ בשם הר"ר יוסף הלוי דהא דבע"ח קונה משכון הנ"מ במשכנו בשעת הלואתו דקנו לו מעותיו אי נמי במשכנו שלא בשעת הלואה דקני ליה משום דאתי לי' בגובינא דב"ד כו' אבל כשנותן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואה לא קני לפי שמלוה אינו קונה ומשיכה אינו קונה למשכון כמבואר בקידושין התקדשי במנה והניח משכון מנה אין כאן משכון אין כאן וכן כתב הר"ן בסוף שבועות הדיינים להכריע כשיטת הרב ר' יוסף הלוי הנ"ל א"כ לשיטתם דמשכון לא ניקנה במשיכה שלא בשעת הלואה כי אם דאתי לידו ע"פ ב"ד דקני ליה בגוביינא דב"ד אבל בתפס מעצמו בלא ב"ד לא קני ועי' בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' א"כ תקשה אמאי מהני תפיסה מחיים לגבות מיתמי דהא כיון שתפס שלא ע"פ ב"ד לא קנהו מעולם בתורת משכון ולפ"ז מוכח דאף היכא דלא קנהו בתורת משכון ג"כ מועיל תפיסתו מחיים לגבותה כשמת דהא חזינן בכתובות ד' פ"ד במשנה שם דס"ל לר' טרפון דמהני תפיסה אף לאח"מ ברה"ר או בסמטא כמבואר שם: אך ר"ע פליג וס"ל דלא מהני תפיסתו משום דבע"ח צריך שבועה ואין היורשים צריכים שבועה והרא"ש כתב שם בשם ירושלמי דאף דפטרום משבועה עכ"ז יתן ליתומים משום דכל היכא דאיתנהו ברשות יתמי איתנהו אבל בע"ח מחוסר גוביינא וזה הטעם לא שייך כי אם בתפס לאח"מ משום דמיד שמת נפלו הנכסים ליתמי אבל בתפס מחיים דלא הוי הבע"ח מחוסר גוביינא כיון דתפוס ועומד ברשותו ע"כ דינו לר"ע כמו תפיסה לאח"מ לר"ט דהא ביתמי וודאי לא שייך לומר דקני משכון כיון דפקע שעבוד הגוף לאח"מ ועכ"ז מועיל תפיסה לאח"מ רק ר"ע פליג משום דמחוסר גוביינא ומיד שמת נקנו הנכסים ליתומים אבל בתפס מחיים בזה מועיל תפיסתו אף היכא דלא קנהו בתורת משכון: וכן יש להוכיח ממלוגא דשטרי בכתובות ד' פ"ה דאם תפס מחיים מהני תפיסתו כמבואר בסי' ס"ד והא בקרקע לא קני משכון כמבואר בב"מ ד' ס"ז בתוס' שם וה"ה בשטרות לא קני משכון ואפ"ה מועיל תפיסתו להשטר אף דהוי אין גופו ממון אך זה יש לדחות דהא התם במלוגא דשטרי מבואר בר"נ ובח"מ שם דאין מועיל תפיסתו לגבות בהשטר מן הבע"ח כי אם להחזיק גוף הנייר אצלו ומחמת זה לא יהי' יכול הבע"ח לתבוע מן הלווים לכן אין דינו כשטרות דכל דוכתי דזה הוי כתופס דבר דגופו ממון וגם י"ל דשאני קרקע בזה דלא חשוב של אחיך בידך כמש"כ התוס' ב"מ שם וגיטין ד' ל"ז גבי שביעית משא"כ לתפוס השטר בידו כדי שלא יהי' יכול לתבוע מהלוה שפיר מקרי של אחיך בידך וקני משכון לזה דהוי כמו תופס חפץ בידו ועפי"ז יש לדון במה דמבואר סי' ק"ד סעי' ג' דתפס שטרות לא הוי כתפס ממון ויחלוקו דזהו רק לענין לגבות כל החוב מהלוה אבל להחזיק גוף הנייר בידו יכול לתופסו אף נגד שארי בע"ח משום דדינו כמו מלוגא דשטרי דמהני תפיסה לגבי יתמי וקצרתי: שוב מצאתי בעז"ה בחי' הרשב"א לב"ק ד' מ"ט שכתב כעין זה בד"ה כיון דמית לי' פקע שעבודו כו' משכונו של כו' ביד כו' ובא כו' אחר והחזיק בו כו' מסתברא לי דה"ה אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על כו' גובה נגד חובו כו' ותדע לך דאי לא כיון דאוקימנא בדליתי' בחצירו אפי' נגד מעותיו במאי קני דאי משום שעבודו הא אמרת דפקע במיתתו של כו' דהוי כמו הפקר ואי משום דקני לי' למשכון אי משכנו בשעת הלואתו למ"ד לא קני מאי איכא למימר אלא כמש"כ ואינו דומה למטלטלי דיתמי דהתם משום דיורשים הם ד"ת ואין בע"ח גובה מהם כדברי ר"ע פ' הכותב ונותנים ליורשים כדמפרש בירושלמי שהן יורשים ד"ת בגמר מיתה אבל כאן כשמת כו' עד שלא יזכה אחר כבר קדם שיעבודו של זה ובזה אף ר"ע מודה לר"ט בהכותב כו' עכ"ל הרשב"א הרי להדיא כעין מש"כ דאף היכא דלא קני משכון ג"כ מועיל תפיסתו לגבות מיתמי דאל"כ תקשה למאן דס"ל דבשעת הלואתו לא קני משכון כסוגיות הש"ס דב"מ ד' פ"ב ושבועות ד' מ"ד. דלדידי' איך גבי מיתמי היכא דתפוס מחיים משעת הלוואתו ובאמת לשיטת התוס' בקידושין ד' ח' והרא"ש דכתבו דכיון דשלא בשעת הלואתו קני לגמרי מהני לקנותו קצת אף בשעת הלואה והובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' ליתא לראי' של הרשב"א הנ"ל כ"כ אך הרשב"א