נחל יצחק חלק א עד

וכעת ראיתי בפנים מאירות ח' ב' סי' קס"ו שכתב בא' שחטף פירות מיד חבירו ואמר חבירו הפירות האלו יהי' אסורים לך ופסק דאין אדם אוסר על חבירו עכשיו שאינו בידו ואינו ברשותו כו' ע"ש ולפמש"כ לעיל ובספרי באר יצחק דקדושת הגוף חל על דבר שלו ואינו ברשותו א"כ ה"ה בקונמות דקדושת הגוף נינהו יש לדון דיהא יכול לאסור על חבירו בקונם ודלא כהפמ"א [ועי' בחולין ד' קל"ט ע"א ומי קדוש כו' מה ביתו ברשותו כו' ובסוכי. ד' ל' ע"א תוס' ד"ה כי יקריב מכם כו' באה"ד שם מה ביתו ברשותו וכתב המהרש"א שם דכוונתם מה ביתו שלו ע"ש ובר"נ נדרים ד' מ"ז ובסנהדרין ד' ט"ו ע"ב במה דאמר ר"ל שם והוא שהמיתו כו' וקצרתי בכ"ז]. אך אף לשיטת הפמ"א הנ"ל מ"מ אם אסר בקונם כ"ז שהחפץ הוא ברשותו מקודם דתפס התובע שפיר יש לדון כל הנ"ל: ובעז"ה אתחיל לכתוב כל מה שיבואר בסי' בפ"ע אף כי הוא שייכות לענין תפיסה בדררא דממונא הנ"ל אך לפי דזהו ענין חדש ע"כ חלקתים לסי' בפ"ע סימן ב בתפיסה בדררא דממונא ובענין בעל חוב קונה משכון. ענף א הנה נלפענ"ד לדון מלתא חדתא לפי מה דמבואר בח"מ סי' צ"ז סעי' כ"ט בשם בה"ת דס"ל לדעה קמייתא שם דבחוב שאינו דרך הלוואה אין מסדרין ומבואר בטור וב"י שם דלפי שיטתם ה"ה דבחוב שאינו דרך הלוואה ליכא ביה מצות השבת העבוט והובא בתומים שם ס"ק י"ב ובאורים שם ס"ק ע"ד. והדעת נותנת דהיכא דליכא מצות השבת העבוט דבזה לא קני משכון דהא בפסחים ד' ל"א ע"ב אמרינן דת"ק סבר הנ"מ דקני משכון בישראל כו' דקרינא ביה ולך תהיה צדקה אבל ישראל כו' לא קני וקיי"ל כת"ק דר"מ דישראל כו' לא קני משכון כמש"כ הרא"ש שם אלמא דהיכא דלא שייך מצות השבת העבוט דזה נלמד מלך תהיה צדקה כמו התם בפסחים כיון דליכא גביה מצות השבת העבוט ע"כ לא שייך גביה לומר דקני משכון וה"ה בכל מקום היכא דליכא מצות השבת העבוט כמו בחוב נזקין ושכירות דליכא ביה מצות השבת העבוט משום דכתיב בתורה כי תשה ברעך כו' והאיש אשר אתה נושה כו' ולך תהי' צדקה וכיון דליכא גביה מצות השבת העבוט לכן לא קאי עליו ולך תהיה צדקה דזה מקור הילפותא דבע"ח קני משכון ואף דאיכא שם בפסחים קו"ח דישראל כו' קני וכו' כדס"ל לר"מ שם בפסחים אפ"ה פליגי רבנן עליו ולא ס"ל להאי קו"ח משום כיון ולך תהיה צדקה אינו מצוה כו' על כן לא קני הישראל המשכון וה"ה בחוב נזקין וכה"ג כיון דלא קאי עליו ולך תהיה צדקה ממילא לא קני משכון ואף דבעשיר ליכא ביה מצות השבת העבוט וכן בדברים שאינם צריכים להלוה ואפ"ה קני משכון שא"ה דהא עכ"פ שייך ביה מצות השבת העבוט אם יצטרך לו החפץ ואם יהי' עני משא"כ בנזקין וכה"ג דליכא גביה כלל מצות השבת העבוט שפיר יש למילף מהא דפסחים כן וכן משמע בתוס' שבועות ד' מ"ד ד"ה מאי לאו בדלא שוי כו' שכתבו ומיהו תימא כיון דר"י גזירת הכתוב הוא מה לי שוי ומה לי לאו שוי אטו משום דלא שוי לא קאי ביה השב תשיב את העבוט ולך תהיה צדקה כו' עכ"ל אלמא דהתוס' נתכוונו למש"כ דהנך שני ענינים היינו מצות השבת העבוט וקנית משכון הם תלוים בהדדי וכה"ג איתא בשבועות ד' מ"ד אימר דאמר ר"י שלא בשעת הלוואתו בשעת הלוואתו מי אמר פי' רש"י דבהכי משתעי קרא בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו כו' והיינו שלא בשעת הלוואתו אלמא כיון דקרא לא מיירי בשעת הלוואתו ע"כ לא אמרו ביה דקני משכון א"כ ה"ה בחוב נזקין ושכירות כיון דקרא לא מיירי ביה וע"כ ליכא ביה מצות השבת העבוט דמהאי טעמא לא קני משכון ועיין בב"מ ד' פ"ב ע"א ברש"י שם אבל הכא ברש"י בשבועות משמע דהעיקר הוא דכיון דקרא לא מיירי ביה ע"כ לא קני משכון ועיין בב"מ ד' ס"ז ע"ב ד"ה והשביעית משמטתו כו' ועפי"ז יש לישב קושיות הר"ן בקידושין פ"ב גבי עשה לי שיריים וטבעות דס"ל לחכמים דאינה מקודשת משום דאין אומן קונה בשבח כלי ויש לשכירות מתחלה ועד סוף דינו כמלוה והקשה הר"ן אמאי לא יהיה כמקדש במלוה שיש לו משכון דמקודשת מדר"י וכן הקשה הרשב"א בחידושיו בקידושין שם ועיין ברשב"א בתשובה שהובא בש"ך ח"מ סי' ע"ב ס"ק ק"ט: אכן לפמש"כ מיושב קושייתו די"ל דשאני בחוב אומן דלא הוי כחוב הלואה ע"כ לא קני משכון ועיין באה"ע סי' כ"ח ס"ק מ' בב"ש הביא שיטת הפוסקים דס"ל דבאומן קני משכון אכן לדעת הסוברים דבחוב שאינו הלואה אין מסדרין שפיר י"ל כנ"ל ועיין בש"ך סי' פ"ט סק"י מה שכתב שם בשם הר"ן והרמב"ן וכן יש לדון עפי"ז במה שהקשה הרמב"ן והובא בש"ך ח"מ סי' ע"ב סק"ט על הסוברים דבע"ח קני משכון אף לאונסין דהא בב"ק ד' ל"ו איתא כגון שתפס ניזק ונעשה עליו ש"ש לנזקין ואמאי לא אמרו דנעשה שואל ע"כ קושיתו אמנם לפי מה שכתבתי ניחא דכיון דנזקין לא הוי חוב הלואה ע"כ לא שייך ביה קני משכון והתם הא מיירי בחוב נזקין ובכולי ש"ס לא נאמר הך דרי"צ רק בחוב הלואה והרמב"ן דהקשה כן אזיל לטעמיה שכתב בחידושי' לקידושין דף מ"ח דגם באומן שייך הך דרי"צ אם תבעו מיניה שכרו ולא יהיב ליה אגרי' אלמא דס"ל להרמב"ן דאף בחוב שאינו הלואה שייך ג"כ קנית משכון וע"כ הקשה הרמב"ן שפיר בהא דבב"ק כן ואפשר דהרמב"ן והר"ן והרשב"א דס"ל דאף בחוב שאינו הלואה שייך ג"כ קני משכון משום דס"ל דגם בחוב שאינו הלואה ג"כ מסדרין כמבואר פלוגתא דרבוותא בזה בח"מ סי' צ"ז סעי' כ"ט ומה"ט ס"ל דאיכא מצות השבת העבוט אף בחוב שאינו הלואה אבל להסוברין דליכא מצות השבת העבוט בחוב שאינו הלואה שפיר יש לדון דס"ל דבזה לא קני משכון והעיקר מה שנצרך לענינינו לתרץ קושיות האו"ת והקצה"ח בהא דב"ק ס"פ המניח דאמאי לא תועיל תפיסה בכולו כיון דאיכא דררא דממונא וכתבתי במק"א דזה הקושיא לא תשוב רק על שיטת הרא"ש אבל על שארי השיטות אין מקום לקושייתם וכמו דמצאתי בקונטרס הספיקות של הקצה"ח כלל ב' ס"ק ח' וכיון דזה הקושיא לא קאי רק לחד שיטה ע"כ שפיר יש לדון להכלל הנ"ל דס"ל כשיטת הסוברין דאין מסדרין לחוב שאינו דרך הלוואה דלהך שיטה לא קני משכון בכה"ג: ענף ב והרא"ש בקדושין פ"א סי' י' הביא ראי' דבשעת הלואה לא קנה משכון מהא דעשה לי שיריים ואקדש אני לך אם אין אומן קונה בשבח כלי אינה מקודשת ולפי מש"כ לדון דבחוב שאינו הלואה לא שייך בי' דקני משכון א"כ נסתר ראייתו ומדכתב הרא"ש להוכיח כן מוכח דס"ל שלא לחלק בין חוב הלואה לחוב נזקין ושכירות אמנם יש לומר דאף דנימא דהרא"ש ס"ל להכלל הנ"ל עכ"ז שפיר הוכיח כן דהא מצינו בפסחים ד' ל"א דפליגי ר"מ וחכמים דר"מ ס"ל דאף היכא דליכא מצות השבת העבוט ג"כ קנה משכון מצד קו"ח כיון דישראל מישראל קנה כו' לא כש"כ ולשיטת ר"מ יש לדון דה"ה בחוב נזקין ושכירות וכה"ג דאף דליכא מצות השבת העבוט מ"מ קנה משכון כיון דאיכא קו"ח דהא מצינו דמלוה הכתובה בתורה אלימא יותר משאינו כתובה בתורה כמבואר בקידושין ד' י"ג ובסוף ב"ב ועירובין ד' ז' ובכורות ד' מ"ח דמלוה הכתובה בתורה אלימא ביותר ושייך בזה יותר לומר שעבודא דאורייתא משא"כ במלוה דאינו כתובה בתורה ועיין בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' וה"ה בהא דבע"ח קני משכון שייך ג"כ לדון הך קו"ח דכיון דבמלוה שאינו כתובה בתורה קני משכון כש"כ במלוה הכתובה בתורה דקני משכון היינו חוב נזקין ושכירות דהא אלימא ביותר כן יש לדון אליבא דר"מ והתם בקדושין ד' מ"ח אמרו בעשה שיריים דס"ל לר"מ מקודשת וחכ"א אינה מקודשת ופליגי במקדש במלוה ואח"ז אמרו שם דכו"ע ס"ל המקדש במלוה א"מ רק דפליגי אם אומן קונה שבח כלי או ביש לשכירות מתחלה ועד סוף ומשמע דאם לא היה אומן קונה שבח כלי ויש לשכירות מתחלה