נחל יצחק חלק א עב

ממונא לקולא אבל לא בספק קונם דהא קיי"ל דיש מעילה בקונמות וכמש"כ הר"ן בחידושיו לב"ב והנימוקי על הא דהקדיש נכסיו לעניים מהו דכתבו דאם עמד חוזר דנכסי בחזקת נותן קיימי ואע"ג דגבי הקדש איכא למימר דהוי לי' ספיקא דאורייתא משום איסור מעילה כיון דממונא בחזקתו קאי אפשר דהוא כוודאי שאין איסור הקדש א"נ לענין איסור מתקן כשמואל דאמר הקדש שחיללו על ש"פ מחולל והובא זה בתשובת ר' בצלאל סי' ט"ו והנימוקי ב"ב שם כתב דכיון דאומר ברי לי דלא נתכוונתי לכך ולענין איסור מהימן וליכא בי' איסור מעילה וכ"כ הר"ן ביתר ביאור והובא בנתיבות כללי תפיסה ס"ק ב'. ועיין במחנה אפרים ה' צדקה סי' ב' שהביא שם דברי הרא"ש בתשובה במי שנתן טבלא לאומן לציירה ואחר שציירה אסרה דלא אמר כלום דספיקא אי אומן קונה שבח כלי וכל ספק בקני' אי יצאו מחזקת בעלים ראשונים או לא מוקמינן בחזקה קמייתא עכ"ל שם והובא בקצרה ביו"ד סי' רכ"א סעי' ח' וכן הוא שיטת הרשב"א המובא ביו"ד סי' רנ"ט ש"ך ס"ק י"ד דכתב דספק הקדש בד"ה כל שהוא ספק בתחלתו מוקמי אחזקת חולין ע"ש ואפשר דזה תלוי במה דכתבו דבספיקא דדינא לא שייך לומר אוקי אחזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין רק בממון סמכינן על חזקת מ"ק ולא באיסורין אך שיטת הר"ן בקידושין גבי נתן הוא ואמרה היא דר"ל שם בכל ספק קידושין מוקמינן אחזקה קמייתא אף בספיקא דדינא והובא בתשובת רע"א זצ"ל סי' ל"ז ולפי שזה אינו ברור כ"כ כמש"כ הר"ן שם ע"כ כתב הכא הר"נ אי נמי מתקן לי ע"י חילול כו' ואכמ"ל בזה: ועיין בב"מ ד' ו' גבי ההוא מסותא דקם חד מניהו ואקדשה ומדמה לו לספק בכור דהממע"ה ואסורין בגיזה ועבודה ואמר לו רבה דשאני קדושה הבא מאליה אלמא דאף דבממונא אמרינן הממע"ה עכ"ז גבי ספק מעילה אסרו במקום ספק רק לרבה מחלק שם שאני קדושה הבא מאליו אבל בקדושה שאינו בא מאליו ס"ל לרבה דמותר וטעמא כיון דבממון אזלינן לקולא ה"ה לענין איסור מוקמי אחזקת חולין וכשיטת הרשב"א המובא ביו"ד סי' רנ"ט כנ"ל וגם מצינו בספק תרומה אף דהממע"ה מ"מ אסורים לזרים ועיין בנדה ד' כ"ה בתוס' ד"ה גבי בהמה לחומרא ויש לעיין בזה הרבה בסוגיא דתקפו כהן בתוס' ור"ן שם ועיין בש"ך חו"מ סי' קל"ח ס"ק ט' וכה"ג כתב התומים בסי' מ"ב ס"ק ה' דבספק שבועה אף דנוגע לממון אמרינן ספיקא להחמיר וכן כתב התומים סי' צ"ז ס"ק כ"ו ועיין בתומים בקיצור ת"כ ס"ק קכ"ז והדברים ארוכין. עכ"פ למדנו מכל אלה דהיכא דליכא חזקה קמייתא ואדרבה החזקה קמייתא סותרתו וגם אין טוען ברי דלפ"ז בספיקא דדינא למי שייך החפץ אף דתפסו ואמרינן הממע"ה. עכ"ז אם חבירו אסר עליו בקונם יש לאסור עליו משום ספק קונם דספק נדרים להחמיר דהא נתבאר דאף היכא דהוי אינו ברשותו רק דהוי שלו יכול לאסור בקונם דהוי כקדושת הגוף ובקונם פרטי אין לו פדיון אך היכא דהתופס טוען ברי אז אינו חל הקונם של הראשון משום דאדם נאמן ע"ע וכמו שכתב הר"ן והנימוקי גבי הקדיש נכסיו דב"ב הנ"ל ואין אנו יכולים לכוף לשאול על נדרו דהא מספיקא אין אנו יכולים לכוף אותו אך אם אסר השני בקונם על הראשון כ"ז שהנכסים אצלו בזה יש לדון דהא איכא חזקת מ"ק כנ"ל: ולפ"ז יש לדון בבע"ח שתפס מטלטלין של הלוה במקום ספיקא דדינא בזה וודאי חל קונם של הלוה דהא אף אם מגיע החוב ממנו מ"מ כל זמן דלא הוחלט ונישם ע"י הב"ד החפץ להמלוה עדיין גוף החפץ שייך להלוה דהא בע"ח מכאן ולהבא גובה ע"כ בוודאי חל הקונם של הלוה לאסור נכסיו על המלוה ולא שייך בזה לומר דב"ד יכפוהו להלוה להיות מיתשל על נדרו דהא בזה בוודאי הלוה מוחזק בעצמו ומספיקא אינם יכולים לכופו לשאול על נדרו והא כ"ז דלא תפס הבע"ח הדין דהממע"ה לכן אף דתפס לא הוי מוחזק רק בגוף החפץ ולא בגוף של הלוה והדין נותן דחל הקונם של הלוה לאסור חפצו על הבע"ח התופסו ולכן אף דבספיקא דדינא בגוף החפץ עדיין יש לדון הרבה אם חל הקונם של בעלים הראשונים לאסור על התופס עפ"י שיטת הראשונים וקצרתי לעיל בזה משום דבמה דניצרך לענינינו בבע"ח בוודאי יכול לאסור כנ"ל: ענף ג ומה"ט יש לדון בהא דקיי"ל דבע"ח נאמן לטעון עד כדי דמיו במיגו דלהד"ם וכה"ג כמו בהני עזי דאכלי חושלא דב"ב ד' ל"ו ובחו"מ סי' ע"ב דאם הלוה אסרם בקונם על המלוה דחל הקונם שלו לאסור על הבע"ח התופס דהא אף דמהימן במיגו לטעון דחייב לו כפי סך שיווי החפץ מכ"מ הא אינו נאמן רק על התפיסה אבל אינו נאמן להיות כופין להלוה למישתל על נדרו דהא הלוה מוחזק בעצמו וע"י מיגו של זה התופס אין אנו יכולים לכוף להלוה להיות מיתשל על נדרו ולדון דכיון דיש לו מיגו א"כ הוי כאלו נתברר לנו החוב ז"א דהא זה הוא בגדר מיגו להוציא דהלוה מוחזק בעצמו דאומר דאינו חייב לחבירו והקונם שלו הוא כדין לפי דבריו ודומה למש"כ המהרי"ט המובא באו"ת בכללי מיגו ס"ק ז' דלכוף לחלוץ ע"י מיגו הוי כמו מיגו להוציא דלא אמרינן ע"ש בארוכה ואף לדברי התוס' בב"ב ד' ה' דהקשו ביבמה שאמרה לא נבעלתי דאינה נאמנת והקשו התוס' דתהא נאמנת דמיגו דאינו יכול לבוא עלי וכתב התומים שם דס"ל להתוס' דדווקא להוציא מחזקת ממון מקרי מיגו להוציא אבל היכא דלא שייך חזקת ממון אין זה מקרי להוציא עכ"ז בנ"ד אין אנו יכולים לכוף להלוה למיתשל על נדרו ע"י המיגו של התופס משום די"ל דלכן אינו רוצה לטעון לקוח או להד"מ והחזרתי משום דאם הי' טוען כן בוודאי לא היינו יכולים לכוף להיות מיתשל על נדרו ע"כ במה שנאמן לטעון ולתפוס על חובו ג"כ אין אנו יכולין לכוף להלוה להיות מיתשל על נדרו דלא יהיה זה עדיף מטענת מיגו עצמו ולפ"ז נראה דיכול לאסור חפצו על התופס ואף דהתופס טוען ברי לי על החוב עכ"ז הא אף לפי דבריו איהו גופי' מודה דעל פי דין חל הקונם של הלוה דהא גוף החפץ שייך להלוה כנ"ל וב"ד אינם יכולים לכפותו ולהתיר נדרו כיון דלא נתברר לב"ד חובו אלא מצד מיגו כן יש לדון לכאורה בזה והא דמהני תפיסה בקנס עיין ברא"ש סוף פ"ק דב"ק וי"ל דזה הוי כמו חוב מבורר וכופין לו למיתשל על נדרו אם תפס אך בהא דחייב לצי"ש דמהני לכמה פוסקים אם תפס בזה יש לעיין הרבה עפ"י זה דהא אין אנו יכולים לכופו למיתשל על הקונם שאסר על חבירו ויש להאריך בזה. אך העיקר מה דנראה לי בזה דכ"ז אינו דבוודאי היכא דתפס בלא סהדי אין סברא לומר דיהיה יכול לאסור חפצו על התופסו והדין הוא היכא דיש לו מיגו דכיון דמהימן על החוב משום המיגו ע"כ ממילא כייפינן להלוה למיתשל על נדרו וכמש"כ התוס' בב"ב ד' ה' ד"ה מי אמרינן הנ"ל דכופין לחלוץ ע"י מיגו משום דאין זה מקרי מיגו להוציא כיון דליכא בזה חזקת ממון וכמש"כ התומים בכללי מיגו ס"ק ז' הנ"ל. ובוודאי העיקר כדברי התוס' נגד המהרי"ט ומה שכתבתי לעיל דלפ"ז הפסיד המיגו דלהד"מ או לקוח די"ל דלכן אינו טוען לקוח או להד"מ משום דאז אינו יכול לכוף להלוה למיתשל על נדרו וע"כ הוא טוען דחייב לו כדי דיהיה יכול לכופו למיתשל דז"א דהא עדיין לא יצא מכלל הקונם דהא יכול הלוה לאסור חפצו על התופס בקונם ותנאי אם הוא חייב לו אז אינו יחול הקונם אבל אם אינו חייב לו אז יחול הקונם א"כ אי נימא דהתופס חושש לזה א"כ עדיין לא יצא מהחשש דאי נימא דאינו חייב לו א"כ אז חל הקונם שעשה בתנאי הנ"ל ואז ליכא למכפיי' למיתשל על נדרו שעשה בתנאי זה דהא אז עושה הקונם בדין וכיון דעדיין לא יצא מחשש של הקונם אי נימא דאינו חייב לו ע"כ לא הפסיד המיגו שלו וגם הא יכול הלוה לאסור חפצו על התופס לאחר שהחליטו לו ב"ד את החפץ דלפי דבריו דאינו חייב לו א"כ גוביינא דב"ד לאו כלום הוא דחל הקונם שלו וכיון דלא יצא עדיין מחשש זה ע"כ לא הפסיד המיגו שלו היכא דתפס בלא סהדי. והעיקר מה דנראה לע"ד בזה דכיון דקיי"ל דבעל חוב קונה משכון וכיון דקנה את החפץ בתורת משכון אינו יכול הלוה לאסור נכסיו על התופס דהא הך דקדושת