נחל יצחק חלק א ע

הגה''ה וע"פ מש"כ לעיל יש להעיר במה שכתבו התוס' יבמות ד' ל"ח וב"ב ד' קנ"ח ד"ה ובית הלל אומרים כו' שכתבו דלכן לא מוקמינן בחזקת יורשי האם משום דקסברי ירושת הבעל דרבנן ע"ש וקצרתי בזה: ע"כ הגה"ה: אכן לפי דהמחבר בח"מ ס' צ' קבע מסמרות כשיטת המ"מ דגבי תקנת נגזל לא מהני תפיסה. ע"כ וודאי לדינא אין לזוז מדבריהם כלל אך ז"א רק בספק חוב ושיעבוד אבל היכא דמספקא לן בגוף החפץ של מי הוא בזה שפיר י"ל דמהני תפיסה אף בספק בעיקר תקנה וכש"כ במוחזק גמור ותפס ברשות כנ"ל וכן בטענת ברי מהני תפיסה ולפ"ז ה"ה ספק פלוגתת הפוסקים כיון דכתב הש"ך בת"כ דזה הוי כטוען טענת ברי א"כ הא בזה מועיל תפיסה אף בספק תקנה וכ"ז בתקנת חז"ל דבש"ס אבל בתקנת האחרונים ואחר חתימת הש"ס יש לדון בזה הרבה עדיין לפי המשמעות הפוסקים באה"ע סי' קי"ח וכנ"ל ומה"ט ניחא הא דלא הזכירו בשו"ע אה"ע שם להא דספק תקנה שכתב המ"מ בשכירו ולקיטו וזה הוא המקור של כל ספק תקנה והיה בזה כש"כ לומר דוודאי בספק תקנת טולטילא וכה"ג לא מהני תפיסה בספק תקנה דלפי מש"כ ניחא די"ל דנפ"מ אם היו יורשי האשה מוחזקים ותפוסים ברשות דמשום הך דהמ"מ הנ"ל היה מועיל בזה תפיסה כנ"ל אבל מצד תקנת דאחר חתימת הש"ס לא מהני תפיסה בזה בשום אופן ואף בטוען ברי וגם בספק שאינו בעיקר התקנה לא מהני תפיסה בזה כמו עובדא דתשובת הרא"ש הנ"ל וע"כ לא הזכירו בסי' קי"ח כלל מזה אך בספק שמקודם חתימת הש"ס דאין הספק בעיקר התקנה אלא מצד אחר כבר נתבאר דבזה מהני תפיסה וכנ"ל בארוכה ועיין בח"מ סי' י"ח בסמ"ע ס"ק יו"ד מש"כ בשם הרשב"א דהובא בבית יוסף סי' י"ג ועיין לקמן בחידושי לסי' סמ"ך סעי' א' ובסי' ל"ט סעי' י"ג: וכן יש להעיר בב"ב ד' קל"ב דאיבעיא להו בריא היאך עלה דכתב נכסיו לאשתו דעשאה אפטרופא וכתב הרא"ש וש"פ ובאה"ע סי' ק"ז דלא מפקינן אלמא דאף דעשאה אפטרופא אינו אלא מדרבנן כמבואר בגיטין ד' י"ד וב"ב ד' קמ"ד דהוי הלכתא בלא טעמא ועיין בתוס' שם אפ"ה לא אמרינן דיהא זה כמו כל ספק בתקנה דלא מהני מוחזקות משום דתפוס מעיקרא וברשות שאני ובאמת ראיתי בשמ"ק שם שכתב בשם הר"נ דס"ל דכיון דהוא הלכתא בלא טעמא ע"כ אין לנו אלא מאי דפשיטא ולכן בבריא קני קנין גמור ועיין ברי"ף שם אכן לדינא קיי"ל שם דאף בברי אין מוציאין אמנם במק"א כתבתי דשא"ה כמש"כ הבית מאיר דלא מהני תפיסה שם משום דשמואל אמר זה סתם כו' ע"ש ' וזהו מוכרח דאל"כ תקשה על הרא"ש דהא ה"ל ספק אומדנא וכמש"כ בספרי ח' אה"ע סי' יו"ד וקצרתי: סימן א ביאור דין אי מהני תפיסה בדררא דממונא האו"ת בכללי תפיסה ס"ק נ"ג ס"ק נ"ד הביא דברי התוס' דב"מ ד' ק' ע"א ד"ה ולחזי כו' דכתבו דהגמ' דמשני בעומדת באגם ולא משני דמיירי בעומדת ברשות לוקח משום דאי הוי ברשות לוקח הא זוכה בהולד כיון דטוען ברי כו' עכ"ל וכ"כ השמ"ק שם בשם הרא"ש אלמא דס"ל דבדררא דממונא מועיל תפיסה בטוען ברי ותמה האו"ת שם מהא דב"ק סוף פ"ג היו שנים רודפין הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר לא כי כו' אחד תם וא' מועד הניזק אומר מועד הזיק כו' ואי לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק דהא הוי טענו חטין והודה בשעורים דפטור ומשני דמיירי בתפס ועיין שם בתוס' דתפס תרוויהו וקשה הא שם הוי דררא דממונא וספק הנראה לב"ד דהא אמרינן שם חלוקים חביריו על סומכוס וא"כ הניזק דתפס וטוען ברי דהא אמרינן שם דאיירי בברי מדקתני לא כי ע"ש בסוגיא דגמ' ובתוס' שם ד"ה רישא במזיק שמא כו' ובד"ה ראוי ליטול כו' ורש"י שם א"כ קשה למה לא יחזיק הניזק בכל מה דתפס ומה בכך דתפס בעדים כמש"כ הנימוקי ומ"מ יחזיק בתפיסתו וע"כ מוכח מסוגיא מפורשת הנ"ל דאף בדררא דממונא לא מהני תפיסה בעדים אף בברי וברי רק בספק תרי תרי וכו' ואין לדחות דהך דב"ק מיירי בפלגא נזקא דהוי קנס דעיקר החיוב הוי ע"י ב"ד ובספיקא אין הב"ד פוסקים כמש"כ הראב"ד כו' דמ"מ תקשה גבי מועד היזק הגדול דהוי ממונא דיזכה הניזק במה דתפס בכולי עבור טענת ברי דמועד היזק הגדול כו' ומזה הקושיא העלה האו"ת להוכיח דלא מהני תפיסה בדררא דממונא רק בטוען ברי דגוף החפץ שייך לו אבל באינו טוען על גוף החפץ רק יש לו שיעבוד או טענה על החפץ לא מהני תפיסתו ע"ש עכ"ל האו"ת וכן הקשה קושיא זו הקצה"ח סי' פ"ח ס"ק י"ב ונשאר בצ"ע וכן הקשה קושיא זו אחיו של הקצה"ח בקונטרס הספקות כלל ב' והנתיבות בכללי תפיסה ס"ק ז' הביא קושיא זו בשם האו"ת והקשה על חילוק האו"ת דמחלק בין טוען עבור שיעבוד ולא על גוף החפץ דא"כ אמאי בספק בשטר מועיל תפיסה אף בספק בלשון א' דזהו משום דררא דממונא ובשטר הא בא על תפיסת החפץ מכח חוב ושיעבוד ע"ש דהאריכו בזה: ובאמת בהא דגדול הזיק את הקטן כנ"ל י"נ כמ"ש התומים דלשיטת הראב"ד דס"ל דתפיסה לא מהני בקנס בספיקא דדינא א"ש וכן לשיטת הרא"ש בב"ק פ"ב ס"ב דמשמע שאין לחלק בין קנס לממונא להסוברין דמהני תפיסה בספיקא דדינא עכ"ז י''ל דדוקא היכא דמהני תפיסה אף בטוען שמא בזה לא מחלקינן בין קנס לממונא אבל היכא דבעי דווקא טענת ברי זה שפיר יש לחלק בין ממון לקנס כיון דעיקר החיוב בקנס הוא רק ע"י הב"ד ע"כ אינם רשאים הב"ד לסמוך על ברי שלו במה דהוי נגד חזקת מ"ק המבררת להיפך ושאני בממונא דעיקר החיוב חל ממילא בלא ב"ד אם הוא מחויב ע"כ מהני ברי שלו דנאמן אף נגד חזקה וכמש"כ הפ"י לכתובות ד' כ"ב והרשב"א גבי תרי אמרי מת כו' דאף דיש חזקת א"א עכ"ז נאמנת באומרת ברי לי היכא דניסת לא' מעדיה דאדם נאמן ע"ע בברי אף נגד חזקה רק בספיקא דדינא דלא מהני חזקה לברר כמש"כ המל"מ פ"ב הל' טומאות צרעת הל' א' דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמי אחזקה כו' ע"כ מהני תפיסה בספיקא דדינא אף בטוען שמא משום דאף דאיכא חזקת מ"ק הא ז"א רק כמו חזקה המבררת דאמרינן דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין וע"כ מהני תפיסה אף בטוען שמא משא"כ בדררא דממונא או בספק בשטר דהוי ספיקא דמעשה דמהני בזה חזקת מ"ק לברר ע"כ לא מהני תפיסה רק בטוען ברי וע"כ ניחא הך בבא דתמין דלא מהני תפיסה בכולו משום דבקנס לא מהני ברי שלו כנ"ל וכן מצאתי כעת בקצה"ח בכללי תפיסה סוף כלל ב' שכתב כן אבל בבא דמועדין תקשה כנ"ל ולקמן נתבאר דעיקר קושיא זו הוא רק לשיטת הרא"ש וכמש"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ב' ס"ק ח': ענף א ונלפענ"ד בזה מלתא חדתא בעז"ה עפ"י מה דנקדים איזה הקדמות והוא דמבואר בכתובות ד' נ"ט בתוס' ורא"ש שם אם הלוה אסר נכסיו בקונם על המלוה אף דמן הדין קדושת הגוף מפקיע מידי שיעבוד עכ"ז מצד תקון העולם שלא תנעול דלת בפני לווין אלמוהו רבנן לשיעבודו דבע"ח דלא חל הקונם שלו וכן כתב הרשב"א בתשובת סי' תרי"ח והובא בחו"מ סי' קי"ז סעי' ז' וברמ"א שם וי"ח וס"ל דאין לחוש לתיקון העולם בזה רק הב"ד כופין להלוה דמתשיל על נדרו וכמש"כ הר"ן בכתובות והנימוקי ביבמות ובתומים שם ס"ק י"ב כתב דבמטלטלין כיון דאינם משועבדים מן התורה רק משום מצות פריעת בע"ח דמוטל על קרקפתא דגברא ב"ד כופין וגבינן ממטלטלין אבל על החפיצים אין חל שום שיעבוד כלל ע"כ אם אסר הלוה המטלטלין שלו על המלוה לכו"ע חל הקונם להפקיע חובו רק על הב"ד לכופו שיתחרט על נדרו וכמש"כ הר"ן והמ"מ עכ"ל התומים הרי דמצינו דקונם דינו כקדושת הגוף דמפקיע משיעבוד רק בקרקע דמשועבד שייך לומר אלמוהו רבנן לשיעבודו אבל במטלטלין דאינם משועבדים כלל לכו"ע חל הקונם של הלוה ואין גובין לו עד דיכפוהו הב"ד למיתשל על נדרו ובספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ד כתבתי דקדושת הגוף חל על איסור הנאה