נחל יצחק חלק א סט

ולכן כשתקנו התקנה בוודאי התקינו דיהיה באופן המועיל ע"פ ד"ת לדברי הכל ולא היה מעיילי נפשיה לפלוגתא וגם בוודאי תקנו דיהיה מועיל בכל עת וכל המקומות ולא דווקא באם אירס מקודם החופה דא"כ במקומות שמארסין תחת החופה לא יהיה מועיל התקנה ובוודאי תקנו דיועיל בכל המקומות וכיון דעיקר הוא מצד התחייבות ע"כ דנין בזה הממע"ה או משום דלא מחית נפשיה לספיקא ולא נתכוין רק על הפחות בהחיוב ונפ"מ בין הטעמים הנ"ל דאלו משום הטעם שכתבתי דכיון דהבעל בא בתורת חיוב ע"כ הוי הבעל מוחזק דלפ"ז דוקא בספק היכא דקיימא באגם או ברשות אחר אז הדין עם הבעל משום דהבעל מקרי מוחזק כיון דגוף הוי שלו ואינן באין עליו רק בתורת חיוב של הבעל כנ"ל אבל היכא דגוף החפיצים המה ברשות יורשי האשה אז אף דאתו עלה בתורת חיוב של הבעל עכ"ז אם המה מוחזקים יכולים לזכות בתורת תפיסה מספק כמו בספיקא דדינא דהעלה הש"ך בתקפו כהן להשיג על היש"ש והמהרי"ט והקצה"ח בסוף כללי תפיסה דאף בספק חוב והתחייבות מהני תפיסה בספיקא דדינא א"כ ה"ה בספק חוב שיש ליורשי האשה על הבעל ג"כ אין מוציאין מידם אך לטעם השני דכתבתי דכיון דלא מחית נפשיה לספיקא לא נתכוין רק להפחות א"כ מטעם זה אף היכא דהוי יורשו האשה מוחזקים ותפוסים ברשות מ"מ אינו מועיל מוחזקות שלהם וכמו בשטר א' מחול לך דאף דהלוה הוא מוחזק והבע"ח דבא להוציא הוי מחוסר גוביינא עכ"ז לא מהני ואמרינן דאינו מחול אלא הקטן ולא הגדול משום דלא מחית לספיקא וכן הוא העיקר ולפ"ז הדין נותן בכל ספק תקנה בירושת הבעל דהבעל יורשה משום דלא מעייל הבעל לספיקא ולכן לא מהני מוחזקות של יורשי האשה כלל אבל זה אינו רק בספק בפירוש התקנה אבל בספק במעשה לא שייך זה כמש"כ הנתיבות בכללי תפיסה הנ"ל דדווקא בספק במשמעות לשון השטר אמרינן דלא מעייל אינש לספיקא ולא נתכוין רק לפחות אבל בספק במעשה אזלינן בתר המוחזק כו' עכ"ל. ולפ"ז מתורץ מה שהקשיתי לעיל בתשובת הרא"ש כלל נ"ה סי' ה' דסותר לסי' ז' אבל לפמש"כ כעת ניחא דדוקא בהא דסי' ה' דהוי ספק בהמעשה מי הוא מת תחלה הבן או האשה דבזה אם היו יורשי האשה מוחזקים כמו לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות הוי כגבוי היה שייך ליורשי האשה רק לפי דקיי"ל כב"ה דלאו כגבוי הדין עם הבעל אבל בהא דסי' ז' דהוי ספק בפירוש התקנה אם יפחתו חלק חציו של האלמנה בשביל החוב שיש לאחד על העזבון בעלה וע"כ שפיר פסק בתשובת הרא"ש דמספק מוקמי על ד"ת דכיון דהוי ספיקא במשמעות התקנה: אמרינן דמסתמא לא מעייל לספיקא רק להברור בלשונו דהא עיקר מה דמועיל תקנה זהו מצד דאמרינן דהתחייב בזה וגם בדין סילוק כתובה כמפורש שם בב"ש ס"ק ה' ג"כ ע"פ דין לא מהני הסילוק אף היכא דהתנה על אחר מיתת הבעל ולא על גירושין כמבואר בתוס' כתובות ד' ל"ט ע"ב ד"ה טעמא מאי כו' ודלא כהב"ש והח"מ באה"ע סי' צ"ו ס"ק י"א ואכמ"ל וע"כ גם בתקנת שתפסיד הכתובה אינו רק מצד חיובא כנ"ל ולפ"ז שפיר פסק הרמ"א דספק בתקנה על יורשי האשה להביא ראי' משום דעיקר מה דמהני תקנתם זהו רק מצד חיוב של הבעל. ע"כ במקום ספיקא וודאי לא נתרצה להתחייב בזה ע"כ אף היכא דיורשי האשה המה מוחזקים ג"כ לא מהני והדין הוא עם הבעל דכיון דלא מעייל לספיקא ה"ל הבעל וודאי יורש והמה ספק ובאמת לפי מה דראיתי כעת שנית בתשובת הר"נ הנ"ל דמיירי התם במעות נדוניא דהכניסה לבעלה כו' והעלה שם דאינו מחוייב הבעל להחזיר להם בהספק פירוש התקנה שאם לא יחי' הז"ק שלשים יום כנ"ל אלמא מיירי הר"נ דהבעל הוא מוחזק וגם הא מעות נדוניא לעולם הבעל הוא מוחזק משום דמלוה להוצאה נתנה א"כ בלא"ה תקשה דהא עיקר כוונת הרמ"א במש"כ בכל ספק בתקנה על יורשי האשה להביא ראי' לאשמועינן דאף היכא דהוי יורשי האשה מוחזקים לא מהני תפיסתם וכמש"כ לעיל דאילו היכא דבעל מוחזק בזה לא היו צריכים להא דספק תקנה דבלא"ה הא קיי"ל הממע"ה: ובאמת הא הר"נ בתשובה דהוציאו משם הך דין דהרמ"א הא מיירי היכא דהבעל הוא מוחזק ותקשה דמנלן להו זה החידוש דספק תקנה אבל לפמש"כ אתי שפיר דטעמם דכיון דלא מעייל לספיקא נשאר ממילא זכות של הבעל במקומו ושפיר כתבו ואף דמהר"נ אינו מוכח זה כנ"ל. ועכ''ז לדינא שפיר כתבו: ולפ"ז י"ל דאף דנתבאר לעיל דמוחזק גמור מהני תפיסה אף בספק תקנה אבל בהא דספק תקנת ירושת הבעל הדין נותן דאף ממוחזק גמור הדין עם הבעל להוציא משום דזה דומה לשטר א' מחול לך כנ"ל אבל היכא דלא שייך לדון להך סברא דלא מעייל לספיקא וכמו בספק תקנת שכירו ולקיטו ושארי תקנות שנתבאר לעיל שפיר כתבתי דבמוחזק ותפס ברשות מהני אף בספק עיקר התקנה וגם הא דסי' קי"ח בספק בירושה אם הוי ספק במעשה הדין נותן דזה לא הוי ספק בתקנה כיון דאין הספק בפי' התקנה ודווקא היכא דהספק הוא בפי' התקנה בזה שייך לומר דהוי כאומר שטר א' מחול לך אבל לא בספק במעשה כנ"ל כיון שאין הספק בפירוש התקנה ואף שאין זה במשמע מסתימת דבריהם שם עכ"ז העיקר הוא כמש"כ ועיין בטור וב"י באה"ע סי' קי"ח שהובא שם כל תשובת הרא"ש הנ"ל ומה שהביא הב"ש בסי' קי"ח ס"ק ה' בשם בן ששון סי' י"ט אין לי ספר הנ"ל לעיין בו וע"פ כל מש"ש יש לעיין באה"ע סי' קי"א גבי כתובת בנן דיכרין וב"ש שם ס"ק ט' ובאה"ע סי' צ"ב ב"ש ס"ק י"ז ובש"ש שמעתא ד' פ' כ"ו ויש לפלפל בדבריו ובאה"ע סי' נ"ג ובאחרונים שם וקצרתי: ] ועוד י"ל דאף דנימא בהא דסי' קי"ח בספק תקנת ירושת הבעל דבכל גווני לא מהני תפיסה עכ"ז יש לחלק דשאני ספק תקנת בתראי דאחר חתימת הש"ס מן תקנת חז"ל דגמ' כמו שמצאתי במחנה אפרים ה' גביות חוב סי' ב' בסופו שמחלק בניהם גם הביא שם בשם ספר פרח מטה אהרן ח"א סי' י"א דהעלה דמצי למימר קים לי אף בספק תקנה דהוזכר בש"ס וכתב המח"א דז"א אלא בתקנת חז"ל דהוזכר בש"ס עיי"ש, וגוף ספר פרח מטה אהרן אינו ת"י וכן ראיתי בספר נאות דשא שכ"כ בסי' צ"א ובאמת לפי המבואר ברש"י גיטין ד' ל"ו דרבא דמשני הפקר כו' הפקר קאי גם לתרץ קושיא ראשונה דהקשו בש"ס שם מעיקרא על תקנת פרוזבול א"כ מוכח דגם היכא דתקנו לתקנתם דיחול חוב מחדש על המתחייב ג"כ שייך בי' הפקר כו' הפקר וכן משמע מהתוס' שם אלא דכתבו טעם אחר שם וכן הוא שיטת הראב"ד פ"ט ה' שמיטה ה' ט"ז ולא ס"ל סברת הכ"מ שכתבתי לעיל בארוכה. א"כ לפ"ז הסברא נותנת דבכל תקנת חז"ל יהי' מועיל תפיסתו דהא אי נימא דתקנו אזי זוכה בתורת הפקר כו' ואף היכא דתקנו בתורת התחייבות משום דאמרינן דאחר שהב"ד הגבוהו לי' בתורת גוביינא אז הב"ח זוכה מהפקר והפקר כו' הוא מן התורה כמבואר שם ודווקא בהא דקידשה בחוב מעמ"ש דקודם דקיבלה לרשותה דמי החוב אז לא זכתה כלל מה"ת מקודם דאתי לידי גוביינא ושפיר כתבו בזה רע"א זצ"ל והמקור חיים דאינה מקודשת מה"ת אבל אחר דאתי לידי גוביינא שפיר י"ל דזכה הבע"ח מה"ת כדין כל זוכה מהפקר. ע"כ בכל ספק תקנת חז"ל הדין נותן דיועיל תפיסה משום דלא מקרי ספק תקנה אלא כמו כל ספק בדין תורה בכל מילי דמהני תפיסה בספיקא דדינא ואף דלפי דברי הכ"מ הנ"ל לא אמרינן כן בספק חוב מן תקנה וכמש"כ לעיל עכ"ז הא כיון דלשיטת רש"י והתוס' דגיטין מוכח דגם בזה שייך לומר הפקר כו' א"כ שפיר מועיל תפיסתו ולומר קים לי כרש"י והראב"ד והתוס' הנ"ל דלפ"ז ה"ה בספק תקנה אף מצד התחייבות מהני תפיסה כמו בכל ספק תורה וכמו בספק הפקר מהבעלים וכנ"ל לעיל בארוכה ואין זה שייכות למש"כ האחרונים דהיכא דמספקא לן בזה גופא אי מהני תפיסה דלא מהני תפיסה וקצרתי כן הי' מקום לדון בכ"ז וכדברי הפרח מטה אהרן שהובא במח"א כנ"ל: