נחל יצחק חלק א סח

כמש"כ דתקנת חז"ל הקדומה בזמן המשנה עדיפא מן תקנת הגאונים והמדינות כנ"ל והדברים ארוכים: אך עיקר דבריו מה דהוציא כן מתשובת הר"ן הנ"ל באמת אין זה מוכח כלל מדברי הר"ן הנ"ל דהא הר"נ לא הזכיר שם מן נידון תקנה רק מיירי בתנאי דהתנה בפירוש ושם לא שייך לומר דבספק נעמידו על ד"ת דהא מה דכתב לה מועיל ע"פ ד"ת וכבר נתבאר טעם אחר בכוונת הר"ן הנ"ל א"כ צ"ע מנלן להו להוכיח כן מתשובת הר"ן הנ"ל וכן מה שהוציאו כן מתשובת הרא"ש הנ"ל ג"כ אינו ברור דהא אדרבא מוכח מתשובת הרא"ש הנ"ל דלב"ש דס"ל כגבוי דמי היה מחוייב הבעל לסלק ליורשי האשה אע"פ שאינו שייך לה רק מצד התקנה דהתקינו שאם ימות בלא ז"ק שיחלוק בעלה עם יורשיה ולא אמרינן דמספק נעמידו על ד"ת רק עיקר טעמו לפי דקיי"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי והבעל הוא מוחזק לא מפקינן ממונא מספיקא א"כ אדרבא מוכח להיפך ע"כ צ"ע מה שכתבו דספק תקנה מעמידין על ד"ת והבעל יורשה ומשמע אף היכא דהמה מוחזקים דאל"כ למה הוצרכו להוציא כן מתשובת הרא"ש והר"נ הנ"ל ובאמת אינו מוכח משם כלל ואדרבא מתשובת הרא"ש מוכח להיפך: וראיתי בתשובת מוהרי"ט ח' יו"ד סי' מ"ס שכתב בשם תשובת הרא"ש בענין תקנת ירושת אשה שכל ספק שיארע בו יד התקנה על התחתונה שהיא באה להוציא מידי ירושה של תורה ומסתמא אפילו תפסו היורשין מוציאין מידה ואפילו אם היורשים היו חייבין מעות הבעל מוציא מידם דיד התקנה על התחתונה כ"כ שם המוהרי"ט באמצע התשובה ולפי מש"כ מוכח מתשובת הרא"ש להיפך ויותר היה להשו"ע והרמ"א באה"ע שם להוכיח כן מהא דכתב המ"מ פ"ד הל' גזילה להוכיח מדלא כתב הרמב"ם דבשכירו ולקיטו אם תפס אין מוציאין משום דבספק תקנה לא מהני תפיסה: אך באמת מוכח כדברי הרמ"א הנ"ל והשו"ע מתשובת הרא"ש כלל נ"ה סי' ז' שכתב שם הרא"ש היכא שהי' תקנה דהאלמנה לא תטיל רק חצי העיזבון אם הוא פחות מכדי כתובתה ויש על העזבון חובות דכתב בזה"ל אחרי שאין הדבר מפורש בהתקנה יד האלמנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח דין תורה הדין נותן שתטיל כו' הלכך אמרי' כך היתה מסתמא התקנה שכל הנמצא בשעת מיתתו דבר שהגוף שלו יחלוקו ולא יפחתו חלק האלמנה בשביל השיעבוד שהי' משועבד לאחר כו' וכל הדין שיש לה בגביות כתובה לא יגרע חלק הראוי לה מכח התקנה כו' עכ"ל הרא"ש אלמא דס"ל דכל שאין מפורש בהתקנה מוקמי אד"ת אף להוציא דהא התם האלמנה באה להוציא מיורשי הבעל ואפ"ה הדין עמה. א"כ שפיר הוציאו כן מתשובת הרא"ש הנ"ל אך הציין שציינו מתשובת הרא"ש סי' ה' זה אינו והעיקר הוא מתשובת הרא"ש סי' ז' ולפ"ז יש להעיר בתשובת הרא"ש דסי' ה' דסותר ומש"כ הרא"ש בסי' ז' דהא בסי' ה' משמע דאלו היו יורשים מוחזקין היו נוטלים את הספק רק לפי דקיי"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי אינם נוטלין ואלו הכא באלמנה אף שיורשי הבעל המה מוחזקים אפ"ה ס"ל דיכולה להוציא משום דבספק בתקנה מעמידין על ד"ת: אכן לפמש"כ לעיל ניחא משום דהא נתבאר לעיל דדוקא בספק בעיקר תקנה מוקמינן אד"ת אבל במה שנסתפקו בהמעשה איך היה בזה לא אמרינן כן א"כ הא בתשובת הרא"ש דסי' ה' מיירי במסופקים בהמעשה אם הבן מת תחלה או האשה תחלה ע"כ אם היתה האשה או יורשיה מוחזקים היה נוטלים הספק משום דהא לא נולד הספק בעיקר התקנה רק בדבר אחר אבל בהא דסי' ז' שנולד הספק אם יפחתו חלק חצי של האלמנה בשביל שיעבוד שמשועבד לאחר או לא א"כ הספק הוא בעיקר התקנה איך תקנו ע"כ בזה שפיר כתב הרא"ש דמוציאין מיורשי הבעל משום דבכה"ג מוקמי אד"ת. ולפ"ז מוכח דאף מוחזק גמור מוציאין ממנו בספק בעיקר התקנה ודלא כמש"כ בארוכה לעיל: אמנם נלע"ד גם ז"א דהא בתשובת הרא"ש דסי' ז' לא כתב דהוי זה ספק בהתקנה רק אדרבא כתב בזה"ל דכיון דאינו מפורש בהתקנה נעמידו על ד"ת ומסתמא כך היתה התקנה דלא יופחת חלק חצי שלה כמו בגביות כתובה שלה ע"פ דין א"כ באמת אין זה שום ספק כלל לבדות מעצמינו איזה ספק ולחדש בהתקנה יותר מד"ת אלא אמרינן מסתמא לא תקנו לפחות ולגרוע זכותה ביותר מן ד"ת וכן מורה הלשון בהמחבר באה"ע שם שכתב בזה"ל דבר שאינו מפורש בהתקנה נעמידו על ד"ת והרמ"א סיים וכן כל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה דאין מוציאין ירושת הבעל מספיקא ב"י בשם תשובת הר"נ והבאר הגולה ציין על המחבר דזהו מתשובת הרא"ש כלל נ"ה סי' ו' הרי דהרמ"א חידש לנו זה הדין דספק בתקנה אבל המחבר משמע דלא איירי מזה רק כתב דבר שאינו מפורש כו' דמשמע כמש"כ דאתי להורות דלא לבדות ספק מדעתנו. אבל היכא דנולד ספק בהמעשה או היכא שיש ספקא דפלוגתא בענין איזה ספק תקנה או איבעיא דלא איפשטא מזה לא כתב המחבר כלל רק הרמ"א כתב זה בשם תשובת הר"ן עכ"פ חזינן דהבאר הגולה ציין להך דסי' ו' ולא למה שכתב ביאור הגר"א זצ"ל להך דסי' ה' וגם הא נתבאר דמתשובת הר"ן אינו מוכח כלל להא דספק תקנה דהא מיירי בספק בתנאי שכתב הבעל מדעתו כנ"ל וצ"ע: ענף יא ונלע"ד לומר בכוונת הרמ"א הנ"ל דנתכוון למה שיש לדון ע"פ מש"כ הטור בח"מ סי' ק"ז ובטור אה"ע סי' ק' בשם הרמב"ם בהא דתקנת הגאונים דגובין ממטלטלים דיתמי דנהגו לכתוב בכל הכתובות מקרקעי ומטלטלי כו' ודבר זה תקון גדול וכל תנאי שבממון קיים כו' ודווקא מי שידע בתקנת הגאונים כו' והובא בח"מ סי' ק"ז ובסמ"ע שם ובאה"ע סי' ק' ב"ש ס"ק א' בשם המ"מ על מש"כ הרמב"ם דגובין ממטלטלי דיתמי דדווקא מי שיודע התקנה אבל אם א"י אין גובין מן היורשין שאין לומר בזה אף שלא נכתב כנכתב דמי שאין זה תנאי ב"ד כיוון דנתחדש אחר הש"ס כו' עכ"ל. הרי דמצינו לתקנה הגאונים לדון רק היכא דידע ואמרי' דמסתמא נתרצה לזה והוי כמו דהתחייב הבע"ח בזה ועיין בש"ך ח"מ סוף סי' מ"ב ס ועיין באה"ע סי' ס"ו בב"ש ס"ק כ"ז שכתב כיוון דמנהג המקום הוא כן א"כ על אותו המקום התחייב א"ע בשעת הנישואין א"כ ה"ה בתקנת טולטילא וכה"ג בוודאי עיקר דבר זה דמועיל זה משום דאמרינן דמסתמא התחייב א"ע בזה בשעת הנשואין וזה כש"כ מן תקנת הגאונים הנ"ל דלא היה מהני רק מצד דאמרינן דהתחייב א"ע בזה כש"כ בתקנת ומנהג איזה מדינה דאמרינן בעיקר הך מילתא משום דוודאי התחייב א"ע בזה וכיוון דחזינן בסילוק ירושת הבעל דאם סילק בעודה ארוסה הרבה ראשונים פליגי בזה וגם להסוברים דמהני הסילוק אין זה אלא בסילוק מנכסי אשתו בין אירוסין לנשואין וכמש"כ הש"ך בח"מ סוף סי' ס"ו והב"ש באה"ע סי' צ"ב אבל אם מארסין תחת החופה לא היה מהני הסילוק ע"כ בתקנת טולטילא וכה"ג בוודאי אינו בכוחם לחייב להבעל שלו ע"פ ד"ת וזה כש"כ מתקנת הגאונים הנ"ל שכתבו הרמב"ם והמ"מ דאין לדון בע"כ אם לא היכא שידע מתקנת הגאונים א"כ ה"ה בתקנת טולטילא דלא מהני אלא כשידע המנהג כמש"כ הב"ש באה"ע סי' נ"ג ס"ק ט"ז בשם הרשב"א ואז אמרינן דהתחייב א"ע לזה המנהג א"כ עיקר טעם תקנת המנהג הוי משום דכל הנושא על דעת המנהג הוא נושא כמבואר בסי' קי"ח סעי' י"ט ברמ"א שם:. וע"כ תקנו לתקנתם באופן דיהיה מועיל הלשון ע"פ ד"ת כמו בהתחייבות כנ"ל. וכבר כתבתי לעיל שני אופנים בהתחייבות דהבעל הוי מוחזק משום דיורשי האשה באין בתורת התחייבות ואמרינן בזה הממע"ה או משום דכיון דעיקר הזכות של יורשי האשה דבאין מצד דבורו של הבעל ודיינינן לו כמו באומר מחול לך השטר דלא מחול רק הקטן ולא הגדול משום דלא מחית אינש לספיקא וכמו שביאר זה הנתיבות בראיות והובא בקצרה לעיל א"כ ג"כ מצד התקנה דתקנו דיורשי האשה יהיו יורשין וודאי היה תקנתם בתורת חיוב על הבעל דאי נימא דזהו בתורת סילוק הבעל מירושתו הא זה לא מהני להרבה ראשונים כנ"ל וגם אפילו להסוברים דמהני ג"כ לא מהני רק בכותב לאחר אירוסין