נחל יצחק חלק א סז

הוי ספק וספק ושאני אליבי' דב"ה דהוי מחוסר גוביינא כפי' רש"י שם א"כ דמינם לא אתי שפיר: וראיתי בהר"ן שם דמיירי בהתנה הבעל להחזיר ליורשיה מה שיהיה יורש ממנה ובאם שלא יהיה זרע קיימא ונולד הספק בהז"ק לפי שלא היה חי ל' יום אחר מיתתה וע"ז כתב שם דהוי ספק ואין מוציאין מהבעל שאפי' היה הלשון מסופק ה"ל הבעל וודאי ואין מוציאין בספק מידי וודאי כמו הא דפ' החולץ כו' ע"ש וזה ניחא באמת דהא מבואר בר"ן כתובות פ"ט על הך משנה דש"פ הכותב דו"ד אין לי בחייך ובמותיך דאם מתה אינו יורשה ורשב"ג ס"ל דיורשה וכתב שם הרי"ף דלית הלכתא כוותיה ובירושלמי אי' א"ר יוסי אלין דכתבין לנשיהון אי מיתה בלא בני כל מה דלה תהדר לבי נשא כל תנאי שבממון קיים עכ"ל הרי"ף והירושלמי הלז הוא בכתובות פ"ט סוף ה' א' וכתב שם הר"ן בשם הרמב"ן לפרש הירושלמי דלא היה בדרך תנאי דלא יירשנה אלא יורשה ומחזיר לה ירושתה כו' דלאחר שנשאת לא אא"כ מחייב עצמו להחזיר ליורשיו מה שיירש ממנה דבכה"ג וודאי מהני עכ"ל הר"נ ומה"ט כתב הרמ"א באה"ע סי' צ"ב סעי' ז' דאף דלא מהני תנאו לאחר שניסת עכ"ז אם מחייב א"ע להחזיר ליורשיו מה שיורשה צריך לקיים והוא מהר"נ בשם הרמב"ן הנ"ל והריב"ש ומה"ט הי' מועיל התנאי שהתנה הבעל להחזיר ליורשיו מה שיורש ממנה המבואר בתשובת הר"ל הנ"ל א"כ עיקר מילתא דהתנאי הנ"ל הוא מפני תורת חיוב על גופו ואל"כ לא היה מועיל התנאי כלל לכ"ע אם היה תנאי זה לאחר שניסת כמבואר באה"ע ובב"ש שם א"כ עיקר זכות יורשי האשה הוא מפאת התחייבות של הבעל ולכן מקרי הבעל מוחזק גמור ויורשי האשה הבאין עליו מכח התחייבות אמרינן בהו הממע"ה כמו בכל שט"ח היכא דהוי ספק דלב"ה דקיי"ל כוותיה דשט"ח העומד לגבות לאו כגבוי דמי והוי הלוה מוחזק וה"ה הכא כיון דבאמת יורשה הבעל דלא מצי להפקיע זכות ירושתו כ"א מצד דהתחייב א"ע להחזיר ליורשיה מה דיירשנה א"כ גוף הנכסים יורשה בעלה אלא דעליו מוטל החיוב להחזיר ליורשיה ולכן שפיר כתב הר"ן לדמות זה להא דפ' החולץ דלב"ה אין מוציאין בספק שטר ועיין בתוס' סוטה ד' כ"ה ד"ה ב"ש אומרים כו' א"כ לא אתינן עלה בהא דתשובת הר"נ הנ"ל משום ספק תקנתא אלא מטעם [ אחר כנ"ל ועוד י"ל בזה ע"פ המבואר בח"מ סי' ס"ה סעי' כ"ג באומר שטר א' מחול לך דהקטן מחול ולא הגדול והטעם מבואר בש"ך שם וביאור הגר"א זצ"ל ס"ק ע"ה דהיכא דבא לזכות מכח דבורו דנין על התחתונה ועיין בש"ך ח"מ סי' מ"ב ס"ק י"ח מש"כ כעין זה בשם המהרי"ק ע"ש והנתיבות שם ס"ק ח' כתב לבאר דברי המהרי"ק ע"פ מש"כ בכללי תפיסה ס"ק י"א דכל היכא שבא לזכות מכח הלשון ויש ספק בהלשון אינו זוכה כלל והטעם כתב הנתיבות ביותר בכללי תפיסה שם משום דאין כוונת האדם בלשונו רק על הדבר הברור במשמעות לשונו ולא על משמעות הספק בלשונו דלא מחית נפשיה לספיקא כו' וזה אינו רק בספק במשמעות לשונו דאז אף היכא דהוי מוחזק גמור לא מהני מספיקא אבל בספק במעשה לא שייך זה ואזלינן בתר מוחזק עכ"ל הנתיבות בכללי תפיסה בקצרה ולפ"ז ה"ה היכא שנולד ספק במשמעות הלשון של התנאי דהתנה הבעל להחזיר ליורשי אשה באם לא יהיה לה זרע קיימא אם בעי שיחי' לאחר מיתתה ל' יום או כיון דחי הוולד למ"ד יום סגי כמו שנסתפק בתשובת הר"נ הנ"ל ע"כ כיון דעיקר זכות יורשי האשה הוא מפני לשון של התנאי דהבעל א"כ גם בזה י"ל דלא נתכוין הבעל רק על הברור בלשונו ולא על הספק בלשונו כמו בשטר א' מחול לך דהקטן מחול ולא הגדול כנ"ל וע"כ שפיר כתב הר"נ לדינא דהדין הוא עם הבעל היכא שנולד ספק בפירוש הלשון של התנאי א"כ נתבאר בשני אופנים על נכון כוונת הר"נ בתשובה הנ"ל אך יותר נראה בכוונת הר"נ כמש"כ בתחלה משום דהחילוק הב' קשה להעמיס זה לכאורה במשמעות הר"נ הנ"ל עכ"פ אינו מוכח מהר"נ להך דספק תקנה הנ"ל: והנה הגר"א זצ"ל שם באה"ע סי' קי"ח ס"ק ז' כתב על הא דמבואר שם דדבר שאינו מפורש בהתקנה נעמידנו על ד"ת וכתב הגר"א שם דהבעל וודאי וקיי"ל כב"ה כו' דזהו מהרא"ש כלל נ"ה סי' ה' עכ"ל וראיתי בתשובת הרא"ש שם דמיירי היכא שכתב לה שט"ח ע"ע קודם שישאנה וקורין לשטר זה שטר נדוניא ותקנת טולטילא שיחלקו בעלה עם יורשיה אע"פ שד"ת בעלה יורשה ומוכח דזה לא מקרי ראוי כמו בבכור דמלוה שעמו פלגי והכא כתב הרא"ש דמה"ת יורשה כולו ומוכח מזה כמש"כ החלקת מחוקק בסי' צ' ס"ק ח' ועיין שם בב"ש ס"ק ט' ואכמ"ל] דנולד ספק אם הבן מת תחלה אז שייך מחצה ליורשי האשה או האשה מתה תחלה דאז יורשו הבעל לבנו כו' וסיים הרא"ש שם דבנידן זה הנכסים הללו לא יצא מעולם מרשות הבעל ואין עליו כ"א שט"ח וקיי"ל שט"ח העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכיון שהבעל מוחזק ויורשי האשה באין להוציא ממנו בטענת ספק שאומרים שמת הבן תחלה לא מפקינין מיניה עד שיברר טענתו וכמו במתו בעליהן עד שלא שתו דב"ש כו'. וכן בנידן זה על יורשי האשה להביא ראיה כו' עכ"ל הרא"ש. א"כ הא מיירי הרא"ש בגוונא דהבעל הוי מוחזק רק נתן שט"ח להאשה ואף דהשט"ח הוא ת"י יורשי האשה עכ"ז הא שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כב"ה כמש"כ הרא"ש א"כ משמע מזה דלב"ש דס"ל דהוי כגבוי נחשבים הכא יורשי האשה למוחזקים והי' נוטלים את הספק ולא הבעל ולא אמרינן דהא הוי ספק בתקנה ומוקמי על ד"ת ולא מהני מוחזקות דהא אינן באין רק מצד זכות התקנה א"כ מוכח מתשובת הרא"ש הנ"ל דמוחזק גמור מועיל אף בספק תקנה וכמש"כ לעיל או דמוכח מתשובה הנ"ל דהיכא דנולד הספק מצד אחר שלא בעיקר התקנה אין אנו דנין בזה ספק תקנה להקל וכמש"כ לעיל לחלק והתם בנידן תשובת הרא"ש הנ"ל לא היה הספק בעיקר התקנה רק נולד הספק בהמעשה מי הוא מת תחלה הבן או האשה דבכה"ג אם היה יורשי האשה נחשב למוחזקים הי' נוטלים רק לפי דקיי"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי ע"כ מקרי הבעל מוחזק: ולפ''ז צ"ע על מה דכתב המחבר באה"ע שם דדבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על ד"ת דמשמע דמשום ספק תקנה אתו עלה וציינו לתשובת הרא"ש הנ"ל ובאמת הא שם בתשובה אתו עלה מטעם דלאו כגבוי דמי אבל לא מצד ספק תקנה וכן מש"כ הרמ"א שם באה"ע דכל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה דאין מוציאין ירושת הבעל מספיקא וציינו דזהו מתשובת הר"נ הנ"ל ובאמת הא הר"נ לא אתי עלה מצד ספק תקנה רק מצד דקיי"ל דהבעל הוי וודאי ויורשי האשה ה"ל ספק כמו ביבמות פ' החולץ ולא הזכיר הר"נ שם כלל מן ספק תקנה דהא לא מיירי התם כלל מן תקנה רק מיירי שם מן תנאי דכתב שיור ליורשיה כנ"ל וע"כ לא שייך התם לדון היכא דכתב מדעתו להך דספק תקנה דהא כיון דכתב מדעתו ה"ל כשל תורה וע"כ מוכח כוונת הר"נ כמש"כ לעיל א"כ הן מתשובת הר"נ הנ"ל והן מתשובת הרא"ש הנ"ל אינו שום הוכחה להא דספק תקנה דמוקמי על ד"ת: ומלשון הרמ"א שכתב דבספק תקנה על יורשי האשה להביא ראיה דמשמע דאף היכא דיורשי האשה המה מוחזקים ג"כ לא מהני התפיסה משום דמוקמי על ד"ת. ולדעת הסוברים ירושת הבעל מה"ת וודאי אתי שפיר ואף לשיטת הרמב"ם דס"ל ירושת הבעל דרבנן כמבואר בסי' צ' ב"ש ס"ק ח' עכ"ז שפיר כתבו דהא דספק תקנה דלא מפקיעין זכות ירושת הבעל משום דמבואר בתשובת הרשב"א סי' תתקי"ד. דהזכות שיש לא' מצד דינא דגמ' עדיפא מן מי שאין לו זכות רק מצד תקנת הגאונים וכ"כ שערי שבועות להרי"ף שער ב' והובא באו"ת סי' ק"ז ס"ק ד' עי"ש וכ"כ המהרשד"ם ח' א"ע סי' קכ"ה א"כ מהאי טעמא בספק תקנה דבתראי לא מפקיעין זכות הבעל דיש לו מדינא דגמ' ומהאי טעמא אף בירושת הבעל לנצ"ב דכתב ההפלאה כתובות ד' מ"ז דאינו יורש רק מדרבנן משום דמה"ת דינו כראוי על פלגא וכמש"כ הב"ש בסי' צ' ס"ק ט' בשם הרשב"א ואפ"ה בספק מוקמי על ד"ת והטעם