נחל יצחק חלק א סו

התקנה מהני תפיסה דהא מדברי הרא"ש הנ"ל מוכח דגם בספק שאינו בעיקר התקנה לא מהני תפיסה וגם מוכח מדברי הרא"ש דלא כמש"כ לעיל לדון בדברי הרמב"ם דס"ל דהיכא דתפס ברשות ותפס בעת לידה הספק ולא תפס מרשות הבעלים דבכה"ג מהני תפיסה אף בספק תקנה דהא מדברי הרא"ש הנ"ל מוכח להיפך דהא הלוה בוודאי תפיס ברשות והמלוה מחוסר גוביינא ואפ"ה לא מהני תפיסתו וכן איתא בהרא"ש פ"ו דשבת סי' י"ד שכתב שם ור"ת ז"ל פסק כר' ענני בר ששון דבשל סופרים הלך אחר המיקל ואע"ג דסתם מתניתין כרב דכוותי' אשכחן גבי פרוזבול דסתם מתניתין ס"ל דלא מצי למימר פרוזבול הי' לי ואבד וקיי"ל בגיטין פ' השולח כברייתא דסבר כר"נ דמצי למימר פרוזבול הי' לי ואבד כו' עכ"ל הרא"ש אלמא דס"ל דלכן נאמן לומר פרוזבול היו לי ואבד דבשל סופרים הלך אחר המיקל ואף מוציאין מהמלוה עי"ז הסברא אלמא דמוקמינן אד"ת משום דהוי ספק בשל סופרים א"כ תקשה מכ"ז על מש"כ לעיל וכן תקשה כדברי הרא"ש הנ"ל מהא דב"ק ד' ל"ו גבי השביח ומכרן לישראל דהוי איבעיא דלא איפשטא ואין מוציאין מן הלוקח כמבואר בטור ס' שס"ב ועיין בהרא"ש פרק ט' דב"ק סי' ג' וכן מבואר בהרמב"ם ושו"ע שם והא התם מה"ת שייך גוף השבח לבעלים דעיקר הך מילתא רק מצד תקנתא כמבואר שם וברא"ש פ"א דב"מ סי' ל"ט שכתב שם דמיירי בשינוי' דהדר רק מפני תקנות השבים אתינן עלה והלוקח אינו בא על השבח אלא מצד תקנה ואפ"ה מספיקא אין מוציאין מן הלוקח וכתבתי לעיל דהטעם הוא משום דהוי תפוס בעת לידת הספק ולא תפוס מרשות הבעלים אלא ממילא הגיע לידו וע"כ מהני תפיסתו אף בספק תקנה כמש"כ לעיל בארוכה ולפי זה מצד כש"כ הדין נותן דתועיל מוחזקת של הלוה דלא יצטרך לפרוע להמלוה היכא דאיכא ספק תקנה בשביעית אי משמטת וקשה מדברי הרא"ש הנ"ל: ואפשר לומר ולחלק דשאני התם בהך ספק דשמיטה דהא כתב המל"מ פ"א הל' טוען הל' ט' שכתב בשם תשובת לחם רב דצידד לומר דהיכא דהוי וודאי חיוב וספק בחזרה לא מצי הלוה לומר קים לי בספק דפלוגתא למיפטר והמל"מ כתב עליו דאין דבריו נראין ע"ש וטעמו משום דהא אף בספק בפרעון קיי"ל דבטוענו שמא פטור רק בטוען ברי בצירף חזקת חיוב מוציאין מהלוה דטוען שמא דברי וחזקה חיוב עדיף מחזקת ממונא וכעין זה איתא בכתובות ד' י"ב. אבל בטוענין שניהם שמא מיפטר וע"כ בספיקא דדינא דטוענים שניהם שמא פטור הלוה או די"ל דהא ידוע מש"כ הפוסקים דבספיקא דדינא לא שייך להעמיד על אוקי אחזקה דאטו בשביל אוקי אחזקה ישתנה הדין כמש"כ התב"ש סי' ל' ס"ק א' והמל"מ פ"ב הל' א' הל' טומאות צרעת והובא בתשובות רע"א זצ"ל סי' ל"ז והר"ן פ"ק דקידושין גבי נתנה היא ואמר הוא עכ"פ מצינו לבעל ל"ר דס"ל דספק פלוגתא בפרעון מחוייב הלוה לשלם ואף דאנן לא קיי"ל כוותי' עכ"ז י"ל דז"א רק בספק דהוי מה"ת אבל בספק דלא הוי רק מצד תקנת חז"ל י"ל דבזה הדין נותן כיון דהוי עליו חזקת חיוב בוודאי רק דהספק הוא בפירעון או באפקעתא דמלכא כמו שביעית דז"א רק מדרבנן דכה"ג מוקמינן אד"ת וכה"ג ראיתי להאו"ת בכללי תפיסה ס"ק מ"ג שכתב לדון אליבי' דשיטת הרא"ש לחלק דבספק פירעון לא מהני תפיסה עי"ש שהביא בשם כנה"ג שהביא דעת הרבה חכמים בתשובות שמחזיקים בדעת הזאת ואף דאנן קיי"ל היכא דהספק הוא בשל תורה דכיון דהלוה מוחזק ע"כ אף היכא דהוי הספק בפרעון פטור הלוה אבל היכא דהספק הוא בדרבנן היכא דהוא בחזקת חיוב מוקמי על ד"ת משא"כ התם בב"ק גבי שבח וכה"ג דלא שיך התם חזקת חיוב ע"כ מועיל תפיסה בזה אף בספק תקנה כן יש לדחוק ולחלק בדברי הרא"ש הנ"ל דלא תקשה כ"כ: ואחר כתבי כ"ז ראיתי ונזכרתי כי הבית יוסף בסי' ס"ז בח"מ הביא דברי הרא"ש הנ"ל שם ותמה איך כתב דבשביעית דרבנן אזלינן לקולא והקשה הא בספיקא דממונא נקטינן קולא לנתבע והכא הוי איפכא קולא לתובע ותירץ דנ"ל דטעמי משום דשמיטה איסורא הוא ומקילין דלא תנהוג כיון דרבנן היא בזמה"ז ונהי דנפ"מ לענין ממונא והוי חומרא לתובע מ"מ כיון דבעיקרא דדינא לא אתי למיבעי אי מפקינן ממונא מהאי גברא אלא לענין איסורא אי נהג שביעית או לא לקולא נקטינן עכ"ל הב"י הרי שהב"י ג"כ כיון להקשות למה דהקשיתי על הרא"ש ולא תירץ דשא"ה דה"ל ספק בתקנה משום דס"ל להב"י ג"כ כמש"כ דבכה"ג אף בספק תקנה הי' מהני תפיסה ע"כ הקשה כן וכתב לחלק דשא"ה דאיתמר הך דינא גבי איסורא ולא גבי ממונא והב"י הביא שם בשם רבינו ירוחם דכתב גבי הך ספיקא דבשביעית דמשמטתה וכ"כ בבת יבמה דאיבעיא לן בספ"ד דכתובות דמהני תפיסה אף דהוי ספק בתקנה והובא בב"ש לאה"ע סי' קי"ב ובמל"מ שהובא לעיל אבל באמת אין זה דומה להא דספק שביעית כמו שנתבאר וחזינן לפי מש"כ הב"י דשא"ה דהוי מילתא דאיסורא א"כ לפ"ז י"ל דהיכא דלא איתמר גבי מילתא דאיסורא אלא גבי ממונא דהדין נותן דאף בספק תקנה מהני תפיסה ברשות כיון דלא תפס מרשות הבעלים. וגם היכא דהוי ספק מצד אחר שלא בעיקר התקנה י"ל דמהני תפיסה אף תפס מרשות הבעלים או היכא דהוי ספק בגוף החפץ י"ל דכה"ג מהני תפיסה כנ"ל בארוכה ואחר כתבי כ"ז ראיתי בתשובת מוהרי"ט ח' יו"ד סי' מ' שמפלפל הרבה בדברי הרא"ש והב"י הנ"ל ולא העיר כלל במש"כ וגם ראיתי שכתב המוהרי"ט שם לפלפל במש"כ הרא"ש בב"מ גבי ספק מצרנות דשייך ללוקח וע"פ מש"כ יש לעין הרבה בכל מה שכתב המהרי"ט שם ומחמת האריכות קצרתי. ויש להוכיח דבמוחזק גמור מהני תפיסתו אף בספק תקנה מהא דכתובות ד' פ"ז גבי פוגמת דאיבעיא להו התם כמה איבעיות וכתב הרי"ף והרא"ש דכיון דלא איפשיטא אין מוציאין מהלוה בלא שבועה אלמא דמוחזק גמור יכול להחזיק ת"י אף בספק בעיקר תקנה דאל"כ קשה דנימא דהא מה"ת מהימן בלא שבועה להסוברין כתובה מה"ת ובפרט בשטר א"כ הוי ספק בעיקר התקנה וע"כ מוכח דכיון דהמלוה הוא מחוסר גוביינא ע"כ מהני תפיסת הלוה וכן יש להעיר קצת מהא דב"ב ד' קנ"ה בבני ברק בא' שמכר נכסיו ומת ובאו קרוביו לערער דקטן הי' בשעת המכר אין שומעין להם משום דחזקה אין עדים חותמין כו' ואף היכא דנסתפקנו רק אם הי' בן עשרים דאינו מוכר בנכסי אביו פחות מעשרים מ"מ לא דנין בזה משום ספק תקנה להקל כיון דמה"ת לא בעיא שיהי' בן כ' ולא אתיא עלה אלא מטעם דחזקה אין העדים חותמין כו' ומוכח מזה דכיון דקרקע בחזקת בעליה ה"ל מוחזק גמור ואין מוציאין מהמוכר אף דלא הוי אלא ספק תקנה ומה"ת הקרקע בוודאי שייך להלוקח ומוכח כנ"ל ויש לדחות כ"ז לפמש"כ המצ"מ דהיכא דטוען ברי אף בספק תקנתא מהני תפיסתו א"כ נדחה מש"כ דהא בהא דפוגמות דטוען הנתבע ברי וכן התם בבני ברק דטוענים ברי לא שייך התם לדון משום ספק תקנה וגם הא התם בב"ב לא הוי הספק בעיקר תקנה רק מצד אחר וכנ"ל: ע"כ נדחה מש"כ אך כתבתי לעיל שארי הוכחות להוכיח כן ועין בסוף הסי' מה שכתבתי שם: ענף ובאה"ע סי' קי"ח סעי' ו' מבואר דדבר שאינו מפורש בהתקנה נעמידנו על ד"ת וכן כל ספק שיש בו תקנה על יורשי האשה להביא ראיי' דאין מוציאין ירושת הבעל מספיקא ב"י בשם תשובות הר"ן סי' י"ד וכתב שם ביאור הגר"א זצ"ל דזהו משום דקיי"ל כב"ה דמתו בעליהן עד שלא שתו כו' ב"פ החולץ ד' ל"ח וזהו מדברי הר"ן בתשובה סי' י"ד דזה דומה להא דיבמות החולץ הנ"ל בספק זנאי ספק לא זנאי דלא מפקינן ממונא מספיקא ע"ש ולכאורה קשה הא י"ל דשא"ה גבי מתו בעליהן דתובעת חוב כתובה והוי בע"ח ספק ואין מוציא מידי וודאי וכמו בכל ספק בע"ח דאמרינן הממע"ה דהא הוי מחוסר גוביינא משא"כ היכא דבאו יורשי האשה מכח התקנה דלפי צד התקנה שייך גוף החפץ להם א"כ הוי ספק וספק ודומה למה דס"ל ב"ש שם דכיון דשטר העומד לגבות כגבוי דמי