נחל יצחק חלק א סה

אף לשיטת הרמב"ם פרק י"ד הל' טוען המובא בח"מ סי' קל"ג סעי' ד' דמי שהיו בידו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר והודה לו רק שאומר פלוני מכרם לי והלה טוען שנגנבו ממני אין מוציאין מידו ועיין במ"מ שם ובש"ך שם ס"ק י"ג שכתב המ"מ שם בשיטת הרמב"ם דלכן אינו נאמן לומר נגנבו ממני משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן והוי כעין מיגו במקום חזקה ובאמת התוס' בב"ב ד' נ"ב ד"ה דברים העשוים כו'. וב"מ ד' קי"ו ד"ה והא רבא אפיק כו' כתבו דנגנבו ממני לא הוי אחזוקי בגנבי דכמה גנבים איכא בעולם ע"ש ע"כ יותר נראה לי לומר דשיטת הרמב"ם דס"ל דאינו נאמן במיגו דהשאלתיו לך משום דס"ל כתירוץ מוהר"ר דודי שכתבו התוס' שם דתירץ דזה מקרי מיגו להוציא אע"פ דנוטל הדמים וע"ש ברמב"ם פ' י"ד הל' מלוה הל' ו' שהביא שם העובדא דב"ב ד' ל"ב ובח"מ סי' פ"ג סעי' ד' ובש"ך שם. ובתומים סי' קל"ג ס"ק ה' ובח"מ סי' שנ"ז ש"ך ס"ק ב' וכן ראיתי בקצה"ח סי' קל"ג ס"ק ז' שכתב בכוונת הרמב"ם דטעמו דכיון דטענינן ללוקח הוי כמו טענת ברי א"כ הוי כמו מיגו להוציא ע"ש: ולפ"ז י"ל דהכא בנגזל דתפס כיון דהנגזל טוען שמא ואף דשכירו ולקיטו אומר ברי עכ"ז הא נתבאר לעיל דהדין הוא דהברי של אחר לא נחשב לברי משום דהא לא הוי ברי של הבע"ד. רק בתקנת נגזל נסתפקו דאפשר דתקנו דיכול לטול עפ"י שבועת שכירו ולקיטו משום תקנת נגזל אבל מצד הדין נחשב טענת נגזל לטענת שמא ובברי ושמא קיי"ל דאמרינן מיגו להוציא כמבואר בכללי מיגו וכיון דהגזלן טוען ברי והנגזל טוען שמא ולהגזלן יש לו מיגו דאי בעי אסר עליו בקונם על הנגזל דאז הי' מחוייב להחזיר להגזלן את החפיצים שתפס וכבר נתבאר בשם התומים סי' קי"ז דבמטלטלין לכו"ע חל הקונם דלאו בני שיעבוד הוי ובקרקע הא לא מהני תפיסה וכידוע וע"כ מיירי במטלטלין ולכן לא מקרי מיגו להוציא אף לפמש"כ בשם הקצה"ח בהא דסי' קל"ג דלכן אינו נאמן במיגו דהשאלתיו לך משום דהוי מיגו להוציא וע"כ לא ס"ל להרמב"ם והמחבר להכלל שכתבתי בסימן הנ"ל דהיכא דיש להמערער חזקת מרא קמא לא מקרי מיגו להוציא אלא ס"ל להרמב"ם דאף היכא דאיכא חזקת מ"ק מ"מ מקרי מיגו להוציא אלא היכא דהוי ברי ושמא בזה ס"ל לכו"ע דאמרינן מיגו להוציא ולכן שפיר מהימן הגזלן במיגו דאי בעיא הוי אסר עליו בקונם והי' מוציא ממנו את מה שתפס דה"ה עכשיו דלא אסרן עליו ג"כ מהימן במיגו להוציא כיון דטוען הנגזל שמא: ומצינו בשבועות ד' מ"ה בתקנת שכיר נשבע ונוטל דהיכא דיש לבעה"ב מיגו דלא שכרתיך נאמן במיגו דכיון דיש להבע"ב מיגו בזה לא הימנוהו חז"ל להשכיר וכן מצינו בתקנת נגזל גופא בח"מ סי' צ' בש"ך ס"ק ז' דהיכא דיש להגזלן מיגו דנאמן לומר שלי נטלתי במיגו דלקוח עי"ש ע"כ היכא דיש להגזלן מיגו אז מוציאין מהנגזל אף דטוען קים לי דעשו תקנת נגזל ע"י שכירו ולקיטו דמ"מ הא גם היכא דעשו תקנת נגזל מהימן הגזלן ע"י מיגו דאי בעי אסר עליו בקונם: אבל בהא דמסור לאנסין דאיבעי' לן אי עשו תקנת נגזל בזה להאמין להנפסד בכמה הפסידו שפיר כתב שם הרמב"ם דמהני תפיסה ולא שייך לומר בזה דיהי' נאמן המזיק במיגו דאסר עליו בקונם דהא זה הוי מיגו להוציא דהא התם מיירי בטוען ברי דכך הפסידו כמבואר ברמב"ם שם. ובברי וברי הא הוי מיגו להוציא דזה לא מהני לשיטת הרמב"ם ואף לשיטת המ"מ פ' י"ד הל' טוען שכתב בטעם הרמב"ם דלכן אינו נאמן דנגנבו ממני במיגו דהשאלתיו לך משום דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן ומשמע דמשום מיגו להוציא הי' מהימן י"ל דשאני התם כמש"כ הש"ך בח"מ סי' קל"ג ס"ק י"ג דשא"ה כיון דנוטל הדמים ואינו מחזיר רק החפץ לכן לא מקרי מיגו להוציא כמש"כ הש"ך שם אבל היכא דלא שייך זה שפיר י"ל דאף היכא דיש לו חזקת מ"ק מ"מ מקרי מיגו להוציא ע"כ במסור לאנסין דמקרי מיגו להוציא אין להאמינו ע"י מיגו דאסר עליו בקונם דכיון דהנפסד הוא תפוס מקרי מיגו להוציא ואף היכא דבידו לעשות ג"כ מקרי מיגו להוציא ואף דמצינו בר"ן דקידושין פ' האומר גבי זה בני נאמן אף היכא דמוחזק לן באחי וז"ל ולענין הלכה כרבי דאינו נאמן לאסור כו' דמה לי לשקר כעדים דמי דהלכה כרבי מחבירו. ואע"ג דפ"ק דב"ב ויבמות פ' האשה שלום איבעי' לן אי אמרינן מיגו במקום חזקה או לא התם הוא מיגו שהי' יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מיגו כולי האי אבל הכא מיגו דבידו הוא שהי' יכול לומר כתבו גט לאשתי כו' עכ"ל אלמא דמצינו להר"ן דמחלק דהיכא דבידו לעשות מעשה אלימא טובא אף במקום חזקה א"כ ה"ה אפשר לדון דכה"ג אלים דאף להוציא מהני מיגו דבידו ועכ"ז הא מצינו להרשב"א דהובא בח"מ סי' מ"ז ש"ך ס"ק ו' דכתב דלא מהימן לומר אמנה במיגו דמחיל משום דהוי מיגו במקום חזקה דת"י שלו עי"ש אלמא דאינו מחלק בין מיגו דבידו לעשות גם כעת ובין מיגו דהוי מצי טעין לשעבר כן א"כ ה"ה י"ל בשיטת הרמב"ם דמיירינן אליבי' דאינו מחלק בין מיגו להוציא ובין בידו לעשות דג"ז לא מהני להוציא ועיין בש"ך ח"מ סי' צ"ט וקצ"ח שם ובסי' מ"ז והדברים ארוכים וקצרתי והא דתקשה הא כל הנודר מקרי חוטא וכתבתי בסי' הנ"ל עפ"י הא דקידושין ד' ס"ד דנשבית ופדיתי' אינו נאמן ומקשו והרי בידו להשיאה לממזר כו' דאף דהוי מילתא דאיסורא עכ"ז כיון דהוי דבר בידו מהימן וכמש"כ השעה"מ פ' י"ח ה' איסורי ביאה עכ"ז לא מצינו זה רק במלתא דאיסורא אבל גבי שארי מילי כמו במיגו במקום חזקה דס"ל להרשב"א הנ"ל דלא לחלק ביניהם ודלא כהר"ן. ה"ה גבי מיגו להוציא לא מחלקינן מסברא ביניהם ועוד כבר כתבתי לעיל לדין דהכא ליכא איסור דכל הנודר מקרי חוטא משום דהא צועק ואומר דחבירו גזל ממנו ע"כ מותר לו לעשות כל טצדקי דמצי למעבד להציל שלו ועפי"ז יש לפלפל בדברי הש"ך סי' צ"ט ס"ק ה' וסי' מ"ז ס"ק ז' ואכמ"ל: ולפ"ז נתבאר דיש לתרץ קושיית המ"מ דמטעם אחר לא כתב הרמב"ם דמהני תפיסה בהא דשכירו ולקיטו משום דנאמן הגזלן להוציא את התפיסה מהנגזל משום מיגו כיון דהוי ברי ושמא כנ"ל א"כ ליכא ראיי' מזה בספק תקנה לא מהני תפיסה די"ל דשא"ה מטעם אחר דאף בדאורייתא לא מהני תפיסה בזה ואף לפי מש"כ בשיטת הרמב"ם דלא ס"ל למש"כ בסי' הנ"ל דהיכא דאיכא חזקת מרא קמא אמרינן מיגו להוציא מכ"מ לא תקשה עליו לקושיות האו"ת על הא דספ"ג דב"ק דהא כתבתי שם דלשיטת הרמב"ם אינו קשה בפשיטות קושיות האו"ת הנ"ל רק לשיטת הרא"ש תסוב קושייתו ושפיר כתבתי שם ועיין ברא"ש פ' הכונס סי' ט"ו ואינו קשה כלל על מש"כ בסי) הנ"ל] וכיון דנתבאר דיש לתרץ לקושיית המ"מ הנ"ל ע"כ י"ל בספק תקנה ג"כ מהני תפיסה כיון דליכא ראי' כל כך מהרמב"ם. אכן כיון שכתב המ"מ בשיטת הרמב"ם דבספק תקנה לא מהני תפיסה וכן תפסו כל הפוסקים ע"כ אני מבטל את דברי נגד כל הפוסקים הנ"ל: [ ענף ט והרא"ש פ"א דמכות סי' ג' כתב במאי דפליגי שם אליבי' דשמואל במלוה לחבירו על עשר שנים אי שביעית משמטתו אי לא והכריע הרא"ש שם דהלכה כלשנא בתרא דאין שביעית משמטתו ועוד שביעית בזה"ז דרבנן ואזלינן לקולא עכ"ל אלמא דאף דהלוה מוחזק גמור והמלוה בא להוציא ממנו ומחוסר גוביינא א"כ הלוה הוא מוחזק גמור בגוף הנכסים ואינו מחוסר שום קנין ואדרבה המלוה הוא מחוסר גוביינא ע"י ב"ד ואפ"ה מחוייב הלוה לשלם ולא אמרינן בזה הממע"ה וע"כ הטעם משום דהלוה ספק בתקנה ומוקמינן על ד"ת אלמא דהרא"ש ס"ל ג"כ להדיא דבספק תקנה לא מהני אף תפיסה ברשות ואף דהתובע מחוסר גוביינא מכ"מ מוקמי אד"ת וגם הא התם הוי ספק שאינו בעיקר התקנה רק ספק מצד אחר דהא הך ספיקא דפלוגתא דמלוה לחבירו לעשר שנים אי שביעית משמטתו אי לא אין זה מקרי ספק בעיקר התקנה דהא הך ספיקא יש להסתפק אף בשביעית דאורייתא ואפ"ה ס"ל דמוקמינן בזה אד"ת ומחוייב לשלם ותקשה מדברי הרא"ש והנ"ל על כל מה שכתבתי לעיל להוכיח דבספק שאינו בעיקר