נחל יצחק חלק א סד

שמסר ממונו ולא ידעי העדים כמה הפסידו דזהו איבעיא דלא איפשיטא בס"פ הכונס אם עשו תקנת נגזל בזה או לא ולכן אם תפס אין מוציאין מידו וישבע בנק"ח ויטול והא התם הוי ג"כ דררא דממונא כיון דיש עדים דהפסיד ממון חבירו רק לא ידעי כמה הפסידו ובפרט דהא מיירי התם בטוען הניזק ברי כמבואר שם. א"כ בודאי מן הדין הי' מועיל התם תפיסה מצד דררא דממונא לפי שיטת הרמב"ם כנ"ל וגם לא הי' צריך שבועה בנק"ח בזה כיון דמן הדין מועיל תפיסה בספק דררא דממונא לשיטתו ובזה יש להאריך ואפ"ה חזינן דכתב הרמב"ם בזה בפירוש דמהני תפיסה וצריך שבועה בנק"ח אלמא דלא סמך הרמב"ן בזה על מה דהוי דררא דממונא. א"כ שפיר הוכיח המ"מ כן מהרמב"ם מדלא כתב גבי שכירו ולקיטו דמהני תפיסה דמוכח מזה דבספק תקנה לא מהני תפיסה. משום דמצד דררא דממונא י"ל דלא מהני תפיסה רק בטוען על גוף החפץ שהוא שלו ולא בתופסו עבור חוב ושיעבוד וכמש"כ האו"ת ונתיבות בכללי תפיסה שהוכיחו כן מהא דספ"ג דב"ק והובא לעיל והתם בנגזל נשבע ונוטל הא מיירי אף היכא דלא נמצאו אלו החפצים בעין ברשות הגזלן אפ"ה גבינן מיני' אף מדברים אחרים ע"י ב"ד וגם הא בשכירו ולקיטו דהבע"ב אינו טוען ברי ע"כ מיירי שגם היום לא ראה החפצים שלו אצל הגזלן דאי ראה אצל הגזלן וודאי הי' טוען הנגזל ברי מעצמו וע"כ מיירי התם דלא ראו גם היום גוף החפצים ברשות הגזלן רק עיקר הך מילתא דנגזל נשבע ונוטל היינו דיהיו יורדין לנכסיו בתורת בע"ח וגוביינא דב"ד כמו כל חוב א"כ היכא דתפס כיון דאינו טוען על גוף החפץ דהוא שלו רק בתורת חוב ושעבוד מחפצים אחרים ע"כ לא מהני בזה תפיסה בדררא דממונא רק בספיקא דדינא מהני תפיסה גם בתופס עבור חוב: וכמו שהשיג הש"ך על היש"ש והמהרי"ט והוכיחו כן מהרא"ש פ"ב דב"ק סי' ב' א"כ שפיר כתב המ"מ דשא"ה דהוי ספק בתקנה ונדחה מה שרציתי לומר בזה וגם הוי מזה סייעתא לכלל של האו"ת בדררא דממונא כנ"ל: ענף ח ולולי דמסתפינא הייתי אומר בעיקר קושיות והוכחת המ"מ דהוכיח דאמאי לא כתב הרמב"ם בהך איבעיא דשכירו ולקיטו דאי תפס לא מפקינן מיני' דמוכח מזה דספק תקנה לא מהני תפיסה דיש לדון בזה וליישב קושייתו דמצד אחר לא מהני תפיסה בזה ע"פ מש"כ בקונטרס א' בענין דררא דממונא בתפיסה בארוכה דלפי מש"כ התוס' בקידושין ד' ס"ב דלפי מה דמסקינן שאני קונמות דקדושת הגוף נינהו ממילא אף דלא אמר יקדשו ידיך לעושיהן ג"כ חל על דשלב"ל וכן הוא שיטת הרמב"ם כמש"כ הכ"מ פ' י"ב ה' נדרים והבית יוסף ליו"ד סי' רל"ד והובא בביאור הגר"א זצ"ל ליו"ד סי' רל"ד ס"ק קכ"ח ובקצה"ח סי' קי"ז ומה"ט חל קונמות אף על דבר דאינו ברשותו כמו שהארכתי שם בכ"ז ומבואר בח"מ סי' קי"ז דלוה שאסר נכסיו על המלוה דלחד דעה אינו חל הקונם משום דאלמוה לשיעבודו וכן הוא שיטת התוס' והרא"ש אבל שיטת הר"נ והמ"מ דחל הקונם רק דהב"ד כופין להלוה שישאל על נדרו ומבואר באו"ת שם דבמטלטלי דלאו בני שיעבוד הוי לכ"ע חל הקונם רק דב"ד כופין להלוה שישאל על נדרו: ולפ"ז כתבתי לדון בקונטרס הנ"ל דבספיקא דדינא בגוף החפץ למי הוא שייך מצד דמסופקים אנחנו מי הוא האומר אמת דאם האמת הוא עם התובע או דלמא האמת הוא עם הנתבע דבזה אף דתפס התובע חל הקונם על התופסו דאף דאינם ברשותו מ"מ הא חל הקונם של הלוה מספיקא דלמא שייך החפץ להלוה וחל הקונם אף דאינם ברשותו כן כיון דטוען התופסו ברי דהחפץ שייך לו א"כ אדם נאמן ע"ע במקום איסור כמבואר בנדרים ד' י"ח דסתם נדרים להחמיר ופירושן להקל וכמו שהארכתי בכ"ז שם אבל היכא דגם להתופסו אין לו זכות על גוף החפץ כי אם בא מצד חוב ושיעבוד ע"כ אם הלוה אסרן על התופסו בקונם מהני הקונם לאסור את החפץ שתפס על התופסו כיון דכ"ז דלא החליטו ב"ד את החפץ להמלוה אז גוף החפץ שייך להלוה עדיין משום מאן שם לך ומחוסר גוביינא בב"ד וחל הקונם של הלוה והב"ד אינם יכולים לכוף ללוה להיות מתשיל על נדרו כיון דהוי ספיקא דדינא להב"ד של מי הוא רק במה שתפס אמרו בו הממע"ה אבל בעצם התרת הנדר הוי הלוה מוחזק ומספיקא אין יכולין לכפותו להתיר קונם שלו דדילמא הדין עמו והמלוה אסור לזכותו בגוף החפץ משום דהא נאסר עליו בהנאה ואיסורי הנאה לאו בני זכייה נינהו וכש"כ דהב"ד אינם יכולים להזדקק להחליטו מצד דנאסר בהנאה וכבר כתבתי בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' דהיכא דאין יכול לזכות בהחפץ דאז הב"ד אינם יכולים להגבותו. וממילא צריך להחזירו מחמת איסור גזל וכמש"כ במק"א. ובתפס מעות אף דיש לדון לפ"ז כמש"כ הר"נ וספרי שם עכ"ז הא לאו כולי עלמא ס"ל כן וקצרתי רק בחוב הלואה דשייך לדון דקונה משכון אז אם מגיע חוב הלואה להמלוה אין חל הקונם של הלוה להפקיע זכות קנין שלו בהמשכון אבל בחוב שאינו הלוואה דנתבאר בקונטרס הנ"ל דלא שייך בו קונה משכון לשיטת הפוסקים דס"ל דאין מסדרין לבע"ח שאינו חוב הלואה וה"ה להשבת העבוט ומה"ט לא קנה משכון כמו שהארכתי שם והא שכתב הב"י בסי' צ"ז דנראה מהרמב"ם פ"ג דמלוה דס"ל כדעת הרמ"ה דאף בחוב שאינו הלוואה מסדרין כבר כתבתי במק"א דזה אינו מוכרח בשיטת הרמב"ם וכיון דלא קנה להמשכון בחוב שאינו הלואה ע"כ ממילא חל הקונם של החייב להפקיע ולאסור על התופסו א"כ ה"ה בחוב גזילה כיון דלא הוי דרך הלואה ג"כ לא קנה משכון ולכן אף דתפס הנגזל חפץ של הגזלן יכול הגזלן לאסור החפץ על הנגזל בקונם וממילא צריך להחזירו להגזלן כדי שלא יוכשל באיסור גזל רק בחוב ברור כופין הב"ד להגזלן להתיר נדרו אבל בחוב דמסופקין אנחנו אף דתפס הנגזל ואין מוציאין ממנו דהממע"ה מ"מ אם אסר הגזלן בקונם עליו אין כופין לו להתיר נדרו מספיקא דלמא הדין עמו וממילא צריך להחזיר להגזלן את מה דתפס ולפ"ז אף דלא אסרן עליו ג"כ יש להגזלן מיגו דאי בעי הי' אוסר על הנגזל בקונם ואז צריך להחזיר את החפץ שתפס וה"ה עכשיו דלא אסרן עדיין ג"כ יחוייב הנגזל להחזיר לו התפיסה שלו משום מיגו של הגזלן ולא שייך בזה לומר דמיכסף וכל הנודר מקרי חטא הכל כמו שנתבאר בארוכה בקונטרס הנ"ל ועוד דלדבריו דלא גזל כלל מותר לו לעשות כל טצדקי דמצי למיעבד כד' להציל את שלו ודווקא דתופס בלא סהדי דיש לו מיגו כבר כתבתי בסימן הנ"ל דזהו הוי כמו דנתברר החוב דהב"ד כופין לו להתיר נדרו וכמש"כ שם בארוכה אבל היכא דהוי תפיסה בעדים בספק בדין דאז אין כופין לו ליתשל על נדרו א"כ בהדירו החייב מחוייב להחזירו להחייב כנ"ל ועיין בש"ך ח"מ סי' ס"ו ס"ק נ"ו שהוכיח דאמרינן מיגו אף דצריך לימוד ועומק גדול בים התלמוד ואף אשה נאמנת ע"י מיגו זה וגם הרא"ש סותר דברי עצמו בזה יע"ש ועיקר הקונטרס בביאור כל הנ"ל בארוכה יבואר לקמן בדיני תפיסה בדררא דממונא ע"ש: ולפ"ז יש לדון בקושיות המ"מ דהקשה דאמאי לא כתב הרמב"ם בהך איבעיא דשכירו ולקיטו דמהני תפיסה משום דלפמש"כ יש לדון בזה דלא מהני תפיסה דכיון דמספ"ל אם יכול ליטול על פי שבועת שכירו ולקיטו או לא א"כ הוי ספק בעיקר החוב וע"כ אף בתפס הנגזל איזה חפיצים מהגזלן להיות גובה מינייהו בתורת גוביינא דב"ד וכמש"כ לעיל דע"כ הא דאיבעי' להו בשכירו ולקיטו מיירי דלא תפס את גוף החפץ של הנגזל רק בתופס דברים אחרים של הגזלן דאל"כ הרי יכול לטעון הברי בעצמו ואין צריך להברי של שכירו ולקיטו דהא בוודאי כל איש מכיר חפצים שלו וא"צ לדחוקי בזה א"כ הרי יש להגזלן מיגו דאי בעי אסר בקונם על הנגזל את החפיצים שלו דהא עד הזמן שיחליטו הב"ד להנגזל באחלטתא דב"ד אינו זוכה בגוף החפץ ורק גוף החפץ שייך להגזלן א"כ הא יכול לאסור בקונם על הגזלן ואף דאינו ברשותו ג"כ חל הקונם לשיטת הרמב"ם כנ"ל ואינם יכולים לכופו להתיר נדרו משום דהגזלן הוא מוחזק בעצמו מספיקא וממילא צריך הנגזל להחזירו להגזלן לכן אף דלא אסרם בקונם ג"כ הרי יש להגזלן מיגו דבידו לעשות הקונם הנ"ל ואז יחוייב להחזירם ליד הגזלן ואין זה מקרי מיגו להוציא