נחל יצחק חלק א סג

הא דב"ק בספק תקנת השוק דלא הוי תפס מדעת הבעלים דהא לא קבלו רק מהגנב ולא מהבעלים עכ"ז זה דומה להא דב"ק ד' צ"ו בהשבח דג"כ לא קבלו מהבעלים ואפ"ה מהני תפיסה אף בספק עיקר תקנה וכנ"ל א"כ תקשה הא דתקנת השוק דאמאי מחוייב המקבל להחזיר להבע"ב מספיקא: ואפשר לומר דשאני ספיקא דדינא דבזה מהני תפיסה אף בטוען שמא משא"כ הך דב"ק אי מספקא לן אם נתן ד' זוזי בתראי על סמך הך גלימא או המוני' הימני' א"כ הוי זה הספק כעין דררא דממונא ומבואר בכללי תפיסה של האו"ת דבדררא דממונא לא מהני תפיסה רק בטוען ברי ולא בטוען שמא ע"כ מחוייב להחזיר להבעלים משום דהתם הוי כטוען שמא דאם טוען ברי דבפירוש נתן זוזי על סמך הגלימא בודאי שייך בי' תקנת השוק כמבואר בסי' שנ"ו ס"ט וע"כ לא מהני תפיסתו אף אם הי' ספק בדאורייתא: ועכ"ז תקשה לפי מש"כ הקצה"ח בסי' רכ"ג סק"ב דהא דכתבו התוס' בב"מ ד' ק' דבדררא דממונא אינו מועיל תפיסה רק בטוען הלוקח ברי דז"א רק לשיטת הסוברים דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא אבל לשיטת הרמב"ם דמועיל תפיסה בספיקא דדינא אף בטוען שמא דה"ה בדררא דממונא מהני תפיסה אף בטוען שמא ולכן סתם השו"ע שם דאם הלוקח מוחזק מהני תפיסתו עכ"ל הקצה"ח ולפ"ז תקשה דאמאי מוציאין מהמקבל בהא דב"ק דהא בדררא דממונא מהני תפיסה אף בטוען שמא לשיטת הרמב"ם והמחבר והעיקר נלפע"ד להוכיח מזה כהכרעת האו"ת בכללי תפיסה ס"ק נ"ג וס"ק נ"ד ובנתיבות כללי תפיסה ס"ק ז' דפסקו דלא מהני תפיסה בדררא דממונא אף בטוען ברי אלא בטוען על גוף החפץ אבל בתופסו על חוב לא מהני תפיסה עיי"ש וה"ה י"ל לשיטת הרמב"ם דדוקא בספיקא דדינא מהני תפיסה אף בטוען עבור חוב וכמו שהשיג הש"ך בת"כ על היש"ש ומהרי"ט אבל בדררא דממונא היכא דטוענו עבור חוב ושעבוד לא מהני תפיסה אף דטוען ברי כמו דהוכיחו שם האו"ת מהא דספ"ג דב"ק ע"ש. וכש"כ בטוען שמא כמו הא דב"ק בתקנת השוק הנ"ל והתם הא הוי ספק שאינו נוגע לדין רק בעיקר העובדא אנו מסופקים אם הימוני' הימני' או דעל סמך הגלימא הלוהו והוי רק כעין דררא דממונא ואינו תובע גוף החפץ רק בתורת חוב וע"כ לא מהני תפיסה בזה רק בטוען המקבל ברי בזה הימנוהו חז"ל מצד תקנת השוק אבל בספק שאינו רק מצד דררא דממונא לא מהני תפיסה אף אם הי' בדאורייתא וכש"כ בדרבנן וא"ש קושייתי ומוכח מזה כשיטת האו"ת הנ"ל ועי' בטור סי' שנ"ו סעי' ט' דמשמע דמשום ספק אתינן עלה ובתוס' חגיגה דף י"ח ד"ה כאן באכילה ובקהלת יעקב לשון חכמים אות ד' מש"כ על לשון דלמא: ויש להעיר בכ"ז מהא דסי' רל"ו סעי' א' בהגה"ה שם מש"כ הר"נ בשם הירושלמי גבי ספק סקריקון דהדין עם הלוקח דאפשר דזהו משום ספק תקנה נגעו בה ואפשר דשאני התם דקרקע בחזקת הלקוחות כמבואר שם וכן יש לדון עפ"ז בהא דסי' קכ"ו במעמד שלשתן במה שמבואר שם דבספק אמרינן הממע"ה ומהני תפיסה אף דהוי ספק תקנה ובב"מ פ"ט ברא"ש סי' כ"ד שכתב גבי ספק מצרנות דהלוקח מקרי מוחזק ומספיקא לא מפקינן מיני' וכן מבואר בשו"ע ח"מ סי' קע"ה סעי' מ"ה דאם הי' ספק בדין מצרנות אין הלוקח מסתלק אלא בראי' ברורה וכן במקום שהפוסקים חולקים אין מוציאין מן הלוקח הואיל דהוא מוחזק וכתבו כן בשם התה"ד ע"ש אין להוכיח מהתם להא דספק תקנה די"ל דשא"ה דמקרי הלוקח בשם מוחזק גמור כמו שכתבו שם וקצרתי בכ"ז: ענף ובעיקר הוכחת המ"מ מהרמב"ם פ"ד ה' גזילה ה"ד שלא כתב דאם תפס ע"י דבורו של שכירו ולקיטו אין מוציאין מידו דמזה הוכיחו דבספק תקנה לא מהני תפיסה לולי דבריהם נראה לע"ד לדון דזה אינו הוכחה כ"כ לפי מה דמבואר בב"מ ד' ק' בתוס' ד"ה וליחזי ברשותא כו' דבדררא דממונא מהני תפיסה בטוען ברי והקצה"ח בסי' רכ"ג ס"ק ב' כתב דלהרמב"ם דס"ל תקפו כהן אין מוציאין מידו אף בטענת שמא דה"ה בדררא דממונא מהני תפיסה אף בשמא ע"ש ובהא דנגזל נשבע ונוטל כתב הקצה"ח סי' צ' ס"ק ב' דלא תקנו זה רק בראו העדים הוצאות איזה דברים מרשות הבעלים ולא ידעו כמה הוציא דזה הוי כעין דררא דממונא דבזה דוקא תקנו דנגזל נשבע ונוטל וכ"כ הנתיבות שם ס"ק ב' ע"ש וזה הוי כהא דאי' בס"פ המניח דאם ראו עדים רדיפת השורים ולא ידעו אי קטן הזיק או גדול או דבסלע לקה דזה הוי דררא דממונא כמש"כ הקצה"ח והנתיבות בסי' פ"ח בארוכה והוא עפ"י דברי התוס' דב"מ ד"ק ד"ה דמי עבד גדול ולפ"ז יש לדון בעיקר הוכחת המ"מ הנ"ל דלא הוצרך הרמב"ם לכתוב דמועיל תפיסה ע"פ דברי שכירו ולקיטו משום דזהו איבעיא דלא איפשיטא כדרכו די"ל דהא בלא"ה מועיל תפיסתו מחמת דררא דממונא לפי שיטת הרמב"ם דס"ל דבכל דררא דממונא מהני תפיסה אף בטוען שמא וכמש"כ הרמב"ם דמהני תפיסה בתקפו כהן כנ"ל אף בטוען שמא: וע"כ אף דמעיקר הדין נראה דהברי של שכירו ולקיטו לא הוי ברי מעליא מצד הדין כמבואר בב"ב ד' קל"ה דברי של אחר לא הוי ברי מעליא וכמש"כ התוס' כתובות ד' ע"ו ע"א גבי רישא מנה לאבא בידך וכמו שנראה מהתוס' כתובות ד' י"ב ע"ב ד"ה רב הונא כו' באה"ד שם. ובש"ך ח"מ סי' ע"ה ס"ק ל"ה דבטוענו בספק עפ"י העד מחייב שד"א אבל להיות נחשב כמו ברי של בע"ד לא הוי ע"ש ולפ"ז ה"ה דהברי של שכירו ולקיטו לא נחשב להיות ברי מעליא ועכ"ז הא אף בטוען שמא מהני תפיסה מצד הדין כשיטת הרמב"ם בכל ספיקא דדינא ובתקפו כהן דאף בטוען שמא אין מוציאין מידו [והא דאיבעיא להו התם בשכירו ולקיטו אם מהימני גבי תקנת נגזל זהו רק מצד התקנה דמספקא להו דאפשר הי' התקנה בפירוש דיהי' נחשב ברי של שכירו ולקיטו להיות נשבע ונוטל משום דשכיח לפעמים דאין הבע"ב בביתו רק שכירו ולקיטו מצוי תמיד בבית הבע"ב וע"כ סברא לומר דמצד התקנה תקנו להיות נאמן שכירו ולקיטו אבל מצד הדין אינו כן וכן בהא דאי' שם שבועות ד' מ"ו דאפילו אשתו של שומר נשבעת ג"כ י"ל דז"א רק מצד התקנה ולא מן הדין ואכמ"ל] וע"כ מצד הדין היכא דראו העדים דהוציא כלים ולא ידעי כמה דזה הוי דררא דממונא א"כ אף דלא יהי' ספק בדין מועיל תפיסה לשיטתו. ולפ"ז נראה דאם תפס אז א"צ שכירו ולקיטו לישבע לשבועת המשנה דהטילו על הנגזל דעיקר הנאמנות שלו לא הוי רק ע"י השבועה מצד התקנה משום דלפי מש"כ אף בלא התקנה זוכה במה דתפס מצד דררא דממונא דמועיל תפיסה אף בטוען שמא לשיטתו: ולכן לא הוצרך הרמב"ם לכתוב דמהני תפיסה בהך איבעיא דשכירו ולקיטו משום דדוקא היכא דעיקר הזכות של התפיסה הוא מצד האיבעיא אז דרך הרמב"ם לכתוב דמהני תפיסה כדי שנדע דזהו איבעיא דלא איפשטא אבל היכא דבלא האיבעיא הדין נותן דתועיל תפיסה אז א"צ הרמב"ם לכתוב דתפס מהני דזה ידעינן ממילא לפי שיטת הרמב"ם וכמו בהמחליף פרה בחמור דהוי דררא דממונא ומהני תפיסה וכנ"ל ועכ"ז ברמב"ם פ' כ' הלכות מכירה ה' י' דהביא הך דין דהמחליף פרה בחמור דעל הלוקח להביא ראי' לא כתב דאי תפס מהני עי"ש בטור ובש"ע סי' רכ"ג אבל הרמב"ם לא הזכיר זה משום דזה ידעינן ממילא ממה שפסק בתקפו כהן אין מוציאין מידו וה"ה י"ל בהא דנגזל דלא הביא דאי תפס מהני גבי איבעיא דשכירו ולקיטו משום דזהו ברור ופשוט ממילא כיון דהוי דררא דממונא ועיין בש"ך ח"מ סי' צ' ס"ק ב' שכתב דהא דנגזל נשבע ונוטל מיירי ביודעים שהוציא כלים אלא שאין יודעים מה הן כו' וכן מבואר להדיא בש"ך סי' צ' ס"ק ט"ז בשם המ"מ דהרמב"ם ור"י בן מיגש ס"ל כן וזהו כשיטת הקצה"ח והנתיבות הנ"ל דהא דנגזל נשבע ונוטל מיירי במקום דהוי דררא דממונא כנ"ל כן יש לדון לכאורה אמנם יש לסתור זה דלפ"ז תקשה דאמאי כתב הרמב"ם פ"ח ה' חובל ומזיק ה"ז דמי שיש לו עדים על חבירו