נחל יצחק חלק א סב

מירושלמי יבמות המובא במ"מ שם ובביאור הגר"א זצ"ל שם: וידוע דשיטת הרמב"ם דאף עד כשר במיתה אינו נאמן מה"ת רק מדרבנן כמו דהעלה המראות הצובאות בפתיחה ועיין בריב"ש ובנו"ב ובש"ש ואכמ"ל א"כ היכא דע"א מכחיש השני ה"ל זה ספק בתקנת חז"ל דאם הימנוהו חז"ל להעד האומר מת או לא משום דלמא האמת עם הב' המכחישו א"כ מבעי לן לאוקמי מספיקא על דין תורה דהא מה"ת אף היכא דליכא עד ב' המכחישו ג"כ אסורה להנשא מה"ת דהא ע"א אינו נאמן מה"ת ואפ"ה אמרו דלא תצא וע"כ מוכח מזה דאף ספק בהתקנה מ"מ היכא דהבע"ד אומר ברי לי וניסת להעד האומר ברי לי דכה"ג אין דינו כספק תקנה ולא מוקמינן לי' על דאורייתא משום דכיון דאומר ברי לי לא מקרי ספק בתקנה אלא כמו תקנה ברורה וה"ה בממונא היכא דהבע"ד התופס אומר ברי לי דינו כוודאי תקנה ואין מוציאין ממנו ומזה סייעתא להכלל של המל"מ בחילוקו שכתב לחלק דאומר ברי לי מהני אף בספק תקנת חז"ל אכן לפי מש"כ לעיל דשאני ספק הנולד מצד אחר ולא בעיקר התקנה דזהו עדיפא ומהני תפיסה א"כ ה"ה בהך ספק בעד המכחיש לעד הב' דהספק נולד בצד אחר ולא בעיקר תקנה דאין דינו כספק תקנה א"כ נסתר ראייתי הנ"ל ולדיעה ב' דס"ל שם באה"ע דתצא ופליג על הרמב"ם י"ל דשא"ה דאתחזק איסור דא"א: גם מצינו באה"ע סי' קל"ט ובגיטין ד' ע"ח בגט ספק קרוב לו ספק קרוב לה ה"ז מגורשת ואינה מגורשת הא הך מילתא דקרוב לה וד"א דמועיל בגט אין זה רק מדרבנן א"כ כשנולד לנו ספק בזה דתרי אמרי קרוב לה ותרי אמרי קרוב לו היה לנו לומר דבספק דרבנן כעין תקנה זו דמשום תקנת עגונות אמרו זה דמועיל וכמש"כ בחי' הרשב"א והובא בב"ש סי' ל' ס"ק ה' א"כ במקום ספק תקלה מבעי לן לאוקמי על דין תורה ולא תהי' ספק מגורשת כלל אע"כ מוכח כיון דהיה תקנה וודאית דד"א בקרוב לה יהיה מועיל בגט רק הספק הוא מצד אחר אינן דינו כספק תקנה ולא מוקמינן לי' על ד"ת אכן לשיטת הר"ן בגיטין שם דכתב דד"א דתקנו בגט הוי כעין דאורייתא משום הפקר כו' וכ"כ הרא"ש שם באופן אחר דאפקיעינהו רבנן לקידושין ע"ש א"כ אין דינו כספק דרבנן ונדחה ראייתי הנ"ל אכן להסוברים דמשום תק"ע נגעו בה שפיר כתבתי ועיין באה"ע סי' קל"ט ב"ש ס"ק כ"ד ובתשובת רע"א זצ"ל סימן רכ"א וסימן רכ"ב: הגה"ה ועפי"ז יש לתרץ קושית הב"ש בסי' ב' ס"ק י"ד על שיטת הסוברין דספק בגוף ספק בתערובות לא הוי ספק ספיקא דהא באלמנת עיסה הוי ספק בגוף וספק בתערובות ואפ"ה קרי לי' הש"ס בכתובות ד' י"ד דהוי ספק ספיקא וכן הקשה הרשב"א והפ"י ולמש"כ י"ל דהא פי' רש"י שם דהוי ספק בגוף משום דזרק לה גט ספק קרוב לה או לו והוי ספק חלל דלמא נתגרשה אמו ואי נימא דקרוב לה לא הוי הגט רק מדרבנן א"כ גוף החשש חלל לא הוי ג"כ רק מדרבנן דהא מה"ת אין דינה כגרושה והיכא דגוף האיסור אינו רק מדרבנן בזה מהני ספק ספיקא אף דהוי ספק בגוף ספק בתערובות כמבואר ביו"ד סוף סי' ק"י ובב"ש שם וע"כ מהני ס"ס זו בהא דאלמנת עיסה אכן להסוברין בהא דקרוב לה דהגט כשר דזהו משום הפקר כו' דכשר הגט מה"ת תקשה עדיין כנ"ל אבל אי נימא משום דאפקעינהו רבנן לקידושין נגעו בו וודאי אינו קשה משום דלפ"ז ג"כ לא הוי גט מה"ת א"כ לא הוי חלל מדאורייתא ויש להאריך בזה: אבל העיקר מה שנ"ל לתרץ קושיות הב"ש עפ"י מש"כ התוס' בגיטין ד' ע"ח ד"ה והא א"א לצמצם כו' וא"ת נימא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי אתתא בחזקת א"א וי"ל כיון דספיקא דרבנן הוא כיון דהך מילתא דספק קרוב לה דהוי ספק מגורשת אינו רק דרבנן משום דמה"ת אמרינן אוקי בחזקת א"א א"כ הא בדרבנן אמרינן ס"ס אף היכא דהוי ספק בגוף ספק בתערובות ומתורץ קושית הב"ש ועדיין יש לדון בזה דלמ"ד דס"ל ביבמות ד' ל"א דתרי ותרי ספיקא דאורייתא א"כ תקשה אמאי חשוב לס"ס הא דאלמנת עיסה וי"ל בזה דהא מצינו פלוגתת אמוראי ביבמות ד' פ"ט אי מצי רבנן לעקור לדאורייתא בקום ועשה או לא. א"כ י"ל דמעיקרא שם ביבמות ד' ל"א דקאמר הש"ס דתרי ותרי ספיקא דאורייתא י"ל דס"ל באמת כמ"ד דמצו רבנן לבטל לדאורייתא א"כ הא דקרוב לה מגורשת א"צ לבוא להא דהפקר ב"ד היה הפקר ואף בל"ז יכולת בידם לעקור א"כ בוודאי אתי שפיר הא דספק קרוב לה משום דהוי חשש דרבנן וניחא הא דאלמנת עיסה. ולדידן דקיי"ל שם ביבמות דלא מצי רבנן לעקור לדאורייתא בקום ועשה ולפ"ז מוכרח לומר דהא דקרוב לה מגורשת זהו משום הפקר כו' וכמש"כ הר"ן עכ"ז הא לדינא דקיי"ל שם ביבמות במסקנא דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן א"כ שפיר כתבתי בהא דאלמנת עיסה דה"ל ספק א' בדרבנן וכמש"כ הב"ש שם דבספק ממזר מותר מה"ת מהני אף ספק א' בגופו וספק ב' בתערובות ואכמ"ל: ע"כ הגה"ה. ועפ"י מה שכ' לעיל יש לדון בדברי הרא"ש בב"ק פ"ב ס"ב ובח"מ סי' ש"ץ ס"ב וברמב"ם הל' נ"מ ובה' חובל דכתבו דבספק קנס אי תפיס לא מפקינין מיני' ויכול לטעון קים לי דזהו קרן וגובה אף ברה"ר ולשיטת הרמ"ה אשר הובא בב"ק ברא"ש פ"א סימן כ' דבבבל דמהני תפיסה בקנס אינו אלא תקנתא ודלא כהרא"ש שם א"כ י"ל דה"ל ספק בתקנה ולא מהני תפיסה לשיטת הרמ"ה הנ"ל אך י"ל דשא"ה דאין הספק בעיקר התקנה ובכה"ג נתבאר דמהני תפיסה: ענף ו והנה בב"ק ד' קט"ו אי' גבי תקנת השוק בקנה מהגנב דאבימי בר נאזי חמוה דרבינא הוה מסיק בההוא גברא ארבעה זוזי גנב גלימא אתיא ניהלי' אוזפי' ארבעה זוזי אחרינא כו' אתא לקמי' דרבינא אמר קמאי גנב ופרע בחובו ולא בעי למיתב לי' ולא מידי הנך ד' זוזי אחרינא שקול זוזך והדר גלימא מתקיף לה רב כהן ודילמא גלימא בהני זוזי קמאי יהבה ניהלי' גנב ופרע בחובו וכו' וארבעה זוזי בתראי הימוני הימני' כי היכי דהימני' מעיקרא כו' והלכה כרב כהן עכ"ל הגמ' וכן מבואר ברמב"ם בה' גניבה פ"ה הל' ח' ובח"מ סי' שנ"ו ס"ט אלמא דאף מספיקא מוציאין מהמוחזק דהא האתקפתא הוא בלשון ודילמא גלימא כו' דמשמע דהוי ספק בעיקר הך מילתא אי הימני' בהלואה בתרא או דלא הימני' כי אם על סמך הך גלימא ואפ"ה מוציאין מהבע"ב דהוי מוחזק וקשה דהא קיי"ל הממע"ה ואף בספק חוב מהני תפיסה כמו שהשיג הש"ך בת"כ על היש"ש וע"כ מוכח מזה כשיטת ההמ"מ דבספק תקנה לא מהני תפיסה ולכן א"ש הא דאמרו דמוציאין מהבע"ב מספיקא דכיון דעיקר הך מילתא אינו רק מצד תקנת השוק על כן בספק תקנה מוקמינין על ד"ת ועי' בש"ך סי' שנ"ו ס"ק ו' מש"כ שם גבי גנב מפורסם אכן לפי מש"כ לעיל דדוקא בספק עיקר תקנה אמרו כן אבל כשהספק מצד אחר מיקרי התופס מוחזק ואמרינן המע"ה א"כ עדיין תקשה דאיך אמרו שם דמחוייב להחזיר מספיקא להבע"ב הא התופסו הוה מוחזק והא זה הוי תקנה וודאית דאף בהוכר הגנב איתא לתקנת השוק ובוודאי אין לומר דכיון דהוי ספק א"כ ממילא מקרי דברים שבלב דז"א מכמה טעמים: ועוד קשה לפי מש"כ לעיל להוכיח מהא דב"ק ד' צ"ו גבי השביח ומכרה לישראל דאין מוציאין מספיקא כמו שפסק הרמב"ם והשו"ע אף דהוה ספק בעיקר תקנה עכ"ז היכי דהוה תפוס ממילא בעת לידת הספק דבכה"ג מוכח דאף בספק תקנה מהני תפיסה א"כ הכא הא הוה הלוקח מוחזק ותפס בעת לידת הספק דמן הראוי להיות מועיל בזה תפיסה אף בספק תקנה א"כ תקשה ביותר מהא דב"ק ובאמת כן מוכרח לומר בהא דאיבעיא לן בב"ב ד' קל"ט גבי בעל דהוה לוקח מצד תקנת אושא דמספקא לן אי עשו הבעל כלוקח גבי אשה שלותה ונשאת דאם הוי כלוקח גבי זה א"כ דינו כמשועבדים או דלא עשאוהו רק כיורש ומבואר בח"מ סי' קי"ב סעי' ה' ובש"ך שם ס"ק ו' דלשיטת כמה ראשונים לא נפשט איבעיא זו ומספיקא אין מוציאין מהבעל וכן כתב הב"ש באה"ע סי' צ"א סק"ט וכ"כ שם לשיטת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וקשה הא שיטת הרי"ף והרמב"ם דשיעבודא דאורייתא כמבואר בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' א"כ מה"ת בוודאי טורף מהבעל והך מילתא דבעל הוי כלוקח לא הוי רק מצד תקנת אושא א"כ הוי ספק בעיקר התקנה אי עשאוהו גבי זה כלוקח או לא ואפ"ה אין מוציאין מהבעל אלמא דאף בספק עיקר תקנה מהני תפיסה היכא דהוי תפיס ברשות ומקודם לידת הספק ואף דיש לחלק עדיין נידון הא דב"ב דהוי תפס ברשות ומדעת הבעלים ושאני