נחל יצחק חלק א סא

דגוף השבח שייך להגזלן ועיין בלח"מ שם והרב המ"מ שם ובח"מ סי' שס"ב סעי' ב' א"כ לשיטת הרמב"ם גם בהא דשבח השייך לגזלן דב"ק ד' צ"ו אין זה זכייה בגוף החפץ רק בתורת חוב כיון דיכול לסלקו בדמים ע"כ אין לחלק בהא דשבח כמו החילוק הנ"ל וע"כ מוכרח לחלק כמש"כ לעיל דשאני בהא דשבח דהוי ביד הלוקח דמקרי תפס בעת לידת הספק ולא תפסם מרשות הבעלים דכה"ג מועיל אף בספק תקנה אך בהא דתבנו וקשו שפיר כתבתי לחלק דשא"ה דהוי הפקר כו' ע"כ אין דינו כמו כל ספק תקנה וע"כ מהני תפיסה ומזה יש למילף דה"ה בכל ספק תקנה הנולד בגוף החפץ דינו כמו כל ספיקא בדאורייתא דמהני בי' תפיסה משום דשייך בזה הפקר כו' אבל בספיקא דדינא בחוב ובתקנה אמרינן דספק בתקנה לא מהני תפיסה. וידעתי די"ל דשאני בתבנו דעיקר התקנה היה שם להפקירו אבל ז"א דמ"ש ובקצרה יש לחלק כעין חילוק הנ"ל דשאני תפיסה עבור חוב דצריך גוביינא דב"ד לכן אמרו דבספק תקנה דהב"ד אינם מזדקקים להחליט להתופס מה דתפס וממילא צריך להחזיר כדי דלא יהיה באיסור גזל ביד התופס משום מאן שם לך וכמש"כ בספרי ח' ח"מ סי' ב' דלהך דיעה דס"ל בהניח מטלטלין ביד היורשים דאין ב"ד מזדקקין לפרוע לבע"ח משום דהוי מצוה שמתן שכרה בצידה ואם רצו כופין והקשה האו"ת דלפ"ז אמאי בתפס מוציאין מידו דיהיה הב"ד בשב ואל תעשה ותירצתי שם דכיון דהב"ד אינם מזדקקין להגבותו ע"כ ממילא מחוייב להחזירו משום דהיכא דהוא באופן דהב"ד אינם יכולים להחליטו ממילא צריך להחזיר משום גזל ע"ש וה"ה בספק תקנה דאין הב"ד נזקקין להחליט לו החפץ ע"כ ממילא מחוייב התופס להחזירו משום איסור גזל משא"כ היכא דהתופס אין צריך לגוביינא דב"ד וכמו בתבנו וקשו דאי נימא קנסוהו מיד כשהוציא לרה"ר א"כ שייך תבנו וקשו מיד להתופס ע"כ אין לנו כח להוציא מהתופס דהבע"ד בעצמו יכול לתפוס אף בספק תקנה ורק ב"ד אינם מזדקקין להחליטו מספק תקנה ובפרט למש"כ במק"א דבבבל דליכא ב"ד סמוכים רק שליחותייהו דקמאי עבדינן דז"א רק מדרבנן וכמש"כ הרשב"א. וע"כ בספק תקנה לא ניתן להם רשות דעיקר הרשות אינו רק מדרבנן] וכן מצינו בכללי תפיסה בדררא דממונא דהעלה האו"ת והנתיבות לחלק בין היכא דטוען על גוף החפץ דאז מהני תפיסה משא"כ בספק חוב לא מהני תפיסה וכן מצינו להמהרי"ט בח"א סי' ע"ב והמהרש"ל דס"ל דלא מהני תפיסה בכל ספק אלא בטוען על גוף החפץ ולא בתופסו עבור חובו ואף שהש"ך בתקפו כהן השיג עליהם אבל בספק תקנה מוכרח דמחלקינן ביניהם: ענף ד והנה המל"מ פכ"א הל' מלוה הביא בשם ר' ירוחם דכ' גבי הנך איבעיות דס"פ נערה שנתפתתה בבת שניה ובת יבמה אי יש להם מזונות אי לא וסלקא בתיקו ואי תפס לא מפקינן משני' והקשה דהא ה"ל ספק תקנה ולא מהני תפיסה לשיטת הרמב"ם ונשאר בצ"ע: ולפע"ד יש לדון בזה דזה תלוי במה שכתב המהרי"ק סימן קס"א לחלק דשאני בתקפו כהן דמוציאין מידו דאין לו שום טענה כלל משא"כ בספיקא דדינא דינו כמו טענת ברי דהא בא מחמת טענה לומר דהדין עמו כיון דיש סברא בדין לומר כן ע"כ דינו כמו טענת ברי והובא בש"ך ת"כ סי' נ"ד דהביא בשם המהרי"ק דכתב דטענת קים לי חשוב כמו טענת ברי וכ"כ הש"ך שם בסי' ע"ט בשם המהרי"ק ע"ש ושיטת הרמב"ם דס"ל בכל ספיקא דדינא מהני תפיסה וכמו כן ס"ל בתקפו כהן אין מוציאין מידו א"כ להרמב"ם אין הכרח לומר דספיקא דדינא יהיה כמו טענת ברי דהא חזינן דאף בתקפו כהן דאין לו שום טענה כלל מ"מ מהני תפיסתו משום דס"ל דאף בטוען שמא מהני תפיסה וכן ס"ל מה"ט הרבה ראשונים למילף באמת מהא דתקפו כהן לכל ספיקא דדינא דמוציאין ועיין ברא"ש פ"ב דב"ק סי' ב' ובשארי ראשונים אבל המהרי"ק וש"פ מחלקי בינייהו וס"ל דשאני ספיקא דדינא בתיקו מן הא דתקפו כהן דשאני ספיקא דדינא אף בתיקו דזה הוי כמו טוען ברי ויכול התופס לומר קים לי כהך סברא וכמו דהאריך בכ"ז הש"ך בת"כ מן סי' ב' עד סי' י"ט: ולפ"ז י"ל לפמש"כ המל"מ שם דהיכא דטוען ברי מהני תפיסה אף בספק תקנה ונ"ל דה"ה להנך ראשונים דמחלקי בין תקפו כהן דמוציאין ושאני תיקו דדינו כמו טענת ברי ומהני בו תפיסה דה"ה בספק תקנה אף בתיקו י"ל ג"כ דמהני תפיסה משום דהא דינו כמו טענת ברי דמהני אף בספק תקנה ולכן רי"ו דכתב בהנך איבעיות דכתובות בבת שניה ובת יבמה דמהני תפיסה אף דהוי ספק תקנה משום די"ל דס"ל כהנך שיטת הסוברים דמחלקים בין תקפו כהן דמוציאין ושאני ספיקא דדינא דהוי כטענת ברי ומה"ט מהני תפיסה בכל ספיקא דדינא ולפ"ז ה"ה בספק תקנה מועיל תפיסה מה"ט כיון דדינו כמו טענת ברי ובטוען ברי גם להרמב"ם מהני תפיסה אף בספק תקנה והרמב"ם דס"ל בספק תקנה לא מהני תפיסה בתיקו י"ל משום דלשיטתו דמהני תפיסה בתקפו כהן אף בטוען שמא א"כ אינו מוכרח לומר להרמב"ם דשאני ספיקא דדינא דהוי כטענת ברי דהא אף היכא דהוי טענת שמא ג"כ מועיל תפיסה לשיטת הרמב"ם וע"כ ס"ל שפיר דבספק תקנה לא מהני תפיסה בתיקו משום דמקרי טוען שמא אבל לשיטת הסוברים לחלק בין ספיקא דדינא לתקפו כהן משום דבתיקו מקרי כמו טענת ברי וכיון דבטוען ברי אף בספק תקנה מהני תפיסה א"כ ה"ה באיבעיא דלא איפשטא ושפיר כתב רי"ו וכן נראה מהב"ש באה"ע סי' קי"ב ס"ק י"א שהביא דברי רי"ו הנ"ל דמהני תפיסה אף בספק תקנה אלמא דס"ל כרי"ו הנ"ל ודלא כהמל"מ: ולפ"ז יש לדון לדידן דקיי"ל דלא מהני תפיסה בתיקו וכשיטת הרמ"א והרא"ש וש"פ דס"ל דבתיקו לא מהני תפיסה רק בפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה וכמש"כ בארוכה הש"ך בת"כ מן ס"ק ע"ט ולהלן משום דבפלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס יכול גדול הדור להכריע ע"כ מקרי זה כמו טענת ברי ומהני תפיסה ושאני תיקו דנשאר בש"ס לספק ואין שום אדם יכול להכריע ע"ש ולפ"ז יש לומר דבפלוגתא דרבוותא כיון דהוי כמו טענת ברי ע"כ מהני תפיסה אף בספק תקנה היכא דהוי פלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס כיון דעיקר מקורו דספק תקנה לא מהני תפיסה הוא מהרמב"ם דשכירו ולקיטו דהנגזל וי"ל דדוקא הרמב"ם לטעמיה דס"ל דתיקו הוי כטוען שמא כנ"ל אבל לא לדידן כו' ובפלוגתא דרבוותא ועיין בכללי תפיסה באו"ת ס"ק ע"ה: ובח"מ סי' רנ"ג סעיף כ' מבואר פלוגתת הפוסקים אם יכול שכ"מ להקנות חוב הלוואה שיש לו ביד עו"ג. והקצח"ה סי' קכ"ה ס"ק ה' ביאר זה הפלוגתא היטב ואירע עובדא דהמקבל מתנה תפס וטען קים לי דאף חוב עו"ג נקנה במתנת שכ"מ אבל יש לדון דזה ה"ל ספק תקנה דהא מתנת שכ"מ אינו רק דרבנן וזהו ספק בעיקר תקנה דהא פלוגתא זו תלוי בהמבואר בב"ב דף קמ"ז דהא דתקנו דהלוואתי לפלוני בשכ"מ מהני זהו משום דיורש יורשה וחד ס"ל דזהו משום דאי' בבריא במעמ"ש ובחוב עו"ג דליתא במעמ"ש ליתי' במתנת שכ"מ וכמש"כ שם הקצה"ח וע"כ לא מהני תפיסה בספק עיקר תקנה אבל לפמש"כ דבפלוגתא דרבוותא דדינו כמו טענת ברי מהני תפיסה אף בספק תקנה ע"כ הדין נותן דבנ"ד מועיל תפיסתו לומר קים לי כהסוברין דאף בחוב עו"ג מועיל מתנת שכ"מ דזה הוי כמו טענת ברי דמהני אף בספק תקנה ומש"כ הנו"ב במ"ת ח' ח"מ סי' מ"ה דלא מהני תפיסה בזה לפי דלא מצינו חולק על הגמיי' והמרדכי הנה לא ראה להמהרי"ט ח"מ סי' צ"ה מש"כ שם כי יש חולקים בזה. ענף ה ולכאורה יש להוכיח בראי' דהיכא דטוען ברי מהני תפיסה אף בספק תקנה וכמש"כ המל"מ דלא העמידו בזה על דין תורה משום דהא מצינו באה"ע סי' י"ז סעי' ל"ז בעד א' אומר מת ועד ב' מכחישו דאם ניסת לא' מעדיו וגם היא אומרת ברי לי שמת ה"ז לא תצא וזהו שיטת הרמב"ם ה' גירושין פ' י"ב ה' י"ט והוא