נחל יצחק חלק א ס

יכולין חז"ל לחייבו בע"כ בתורת חוב ולהטיל עליו חוב מחדש דיהיה בתורת חיוב מה"ת ואף די"ל דהחפץ דיגבה בגוביינא יהיה שייך ע"ז לומר הפקר ב"ד היה הפקר מה"ת עכ"ז גם זה אינו סברא דהא אם הוא בתורת הפקר א"כ למה צריך גוביינא ושומא וכמו בכל חוב דאינו זוכה המלוה בלא ב"ד ואמרינן מאן שם לך וכיון דחזינן דצריך עדיין גוביינא דב"ד להחליט לו החפץ של הלוה א"כ חזינן דאין דינו כהפקר דאם היה הפקר יזכה מעצמו כמו כל זוכה מהפקר ובאמת לשיטת רש"י קשה באמת לומר בזה הפקר ב"ד היה הפקר מה"ת דהא כ"ז דלא גבה ע"פ ב"ד אין זוכה החפץ כדין זוכה מהפקר א"כ איך יועיל בזה תקנת חז"ל לעקור לדאורייתא דמה"ת משמט ואפשר לדחוק דאחר דגבה החוב ע"פ ב"ד אז זכה מהפקר ב"ד אבל באמת זהו דוחק דכיון דחזינן דצריך גוביינא בב"ד ושומת ב"ד להחליטו כמו כל בע"ח דנוטל בחובו ע"כ נראה מזה דאינו זוכה בתורת הפקר ב"ד. דהוי כתרתי דסתרי אהדדי ע"כ לא תירץ רבא למאי דקאמר הפקר ב"ד היה הפקר כ"א על קושיא בתרא דהגמרא כנראה פשטות הסוגיא דרבא קאי רק על קושיא בתרייתא. ושפיר כתב הרמב"ם ואין אנו צריכים לדחוק בזה כתירץ התוס' [ ואפשר דמש"כ נכלל בדברי הכ"מ: היוצא לנו מזה דהיכא דתיקון חז"ל דגוף החפץ יהיה שייך לפלוני יש לומר בזה דזוכה מה"ת משום הפקר ב"ד אחר דמשכו לרשותו כדין כל זוכה מהפקר כיון דב"ד יכולין להפקיר ומה"ט במש"כ רש"י בגיטין ד' כ"ז ד"ה מספקא ליה סימנין דאורייתא כו' דבממון מצו רבנן להפקיע דהפקר ב"ד וכו' וכ"כ רש"י בב"מ ד' כ"ז ד"ה בממונא דהפקר ב"ד וכו' זהו משום דמיד דמחזירין האבידה להנותן סימנין זכה כדין זוכה מהפקר כנ"ל אבל היכא דלא תקנו חז"ל איזה קנין והקנאה על גוף החפץ כי אם בתורת חוב שהטילו עליו חז"ל בזה לא שייך לדון דע"י הפקר ב"ד דמחוייב בתורת חוב דיהיה כמו כל חוב מה"ת זה לא אמרינן כדמוכח מהא דגיטין כנ"ל וזהו מוכרח דאי נימא כפשטות דברי הכ"מ דלהוציא לא אמרינן הפקר ב"ד זהו דוחק מאד וע"כ העיקר כמש"כ דדוקא היכא דצריך עדיין גוביינא דב"ד ובתורת חוב בזה לא שייך לומר הפקר ב"ד כו' כנ"ל ולפ"ז יש לומר דדוקא בהא דנגזל נשבע ונוטל ואף דהגזלן כופר ומכחישו ואומר דלא נטל כלום אפ"ה הימנוהו חז"ל להנגזל להיות נחתינן לנכסי הגזלן וכמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ט ס"ק א' להשיג על הש"ך בתקפו כהן ע"ש א"כ חז"ל הטילו חוב על הגזלן והיכא דהוא רק בתורת חוב מדרבנן בזה לא שייך לומר דיהיה דינו של החוב כמו כל חוב מה"ת מחמת הפקר כו' כיון דחזינן דצריך עדיין גוביינא דב"ד ורק בתורת חוב נוטל א"כ אין זה רק מתקנתא בעלמא והא אם יתפוס הבע"ח מן הלוה מקודם דיחליטו הב"ד לו בתורת גוביינא אף היכא דלא הוי איסור דלא תעבוט כו' הוי אז גזל בידו במה שמעכב חפץ של אחר ת"י ומקודם דהגבוהו הב"ד לו החפץ בהחלטה לא זכה אז לעכב החפץ ת"י וע"כ ז"א רק מצד תקנתא דחז"ל במה שמעכבו ת"י א"כ ה"ה אף אחר דהחליטו לו בתורת חוב ג"כ אינו מצד הפקר ב"ד רק מצד תקנה בעלמא אבל היכא דהתקנה היה על גוף החפץ כנ"ל שפיר הוי הפקר ב"ד וזכה בו מה"ת: ובאמת מוכח לומר דגם כוונת הכ"מ דכתב דלהוציא מידו ע"י הפקר ב"ד לא אמרינן משמע דזהו דלא ככוונת התוס' בגיטין דע"כ מוכח כמש"כ דהא מצינו ביבמות ד' פ"ט ע"ב גבי הא דקטנה בעלה יורשה דמקשו בגמ' הא מדאורייתא אבוה ירית לה ומדרבנן ירית לה בעל ותירצו דהפקר ב"ד היה הפקר והא התם יש בזה לפעמים הוצאות ממון היכא דאביה מוחזק בנכסי בתו ואפ"ה יורשה בעלה ע"י הפקר ב"ד אלמא דגם בהוצאת ממון אמרינן ג"כ הפקר ב"ד ודוחק לחלק דשאני בגביות חוב דבזה לעולם הלוה הוא מוחזק משא"כ בירושת אשתו משכחת עיקר דין ירושה שלא יהיה בו הוצאת ממון וע"כ לא פליג בזה וזה באמת דוחק ועיין באה"ע סי' צ' סעי' א' ב"ש ס"ק ו' וס"ק י"א וקצרתי אבל לפמש"כ אתי שפיר דדוקא לגבות בתורת חוב בזה אין לומר הפקר ב"ד דהא עדיין לא יצאנו בזה ידי חובת תורה כגון אם יתפוס הבע"ח מהלוה כדין כל חוב א"כ יהיה אז באיסור גזל דאורייתא דהא מקודם דהגבוהו הב"ד בתורת החלטה לא זכה עדיין ועיקר החוב אינו מן התורה אלא מדרבנן ואפ"ה מהני בו תפיסה ותופסו על חובו תחת ידו עד שיחליטוהו הב"ד כמו כל חוב וחזינן דלא נכשל בזה באיסור גזל מן התורה במה שמעכבו ח"י וע"כ מוכח דאף דלא שייך בזה הפקר כו' אפ"ה תקנו חז"ל כן א"כ ה"ה אף אחר גוביינא דב"ד ג"כ אף דלא עשו בזה הפקר כו' מ"מ תקנו לו תקנתם בתורת חוב מדרבנן ומנלן לחדש על אחר גוביינא לומר בזה הפקר כו' ועיין בשקלים ד' ג' ובמ"ק ד' ט"ז [והא דיש להקשות לפ"ז על כל חובות דרבנן דמי איכא מידי דמה"ת מיפטר כו' כמו כן יש להקשות על דברי הכ"מ כנ"ל ובאמת זה ניחא והדברים ארוכים ואמכ"ל] ועיין בחידושי לקמן סי' ל"ט: ולפ"ז יש לומר דהיכא דתקנו חז"ל דגוף החפץ יהיה שייך לפלוני מצד תקנת חז"ל בזה שייך לומר הפקר כו' ולכן בירושת הבעל אף דמוציא בזה לפעמים מ"מ אמרינן בזה להפקר ב"ד היה הפקר משום דגוף החפץ שיורשו זוכה כדין זוכה מהפקר וכמש"כ היש"ש דחפץ הנקנה מדרבנן ג"כ הוי בו קדושין דאורייתא בתורת הפקר כו' כנ"ל (והא דהוי הפקר ליחיד ואלו בהפקר קיי"ל דהפקר לעניים אינו הפקר. י"ל דשאני הפקר דהוי בתורת הפקר ב"ד כו' דזה לא נלמד מן ונטשתה דשביעית ומצי חז"ל להפקיר אף ליחיד בלבד ועיין ירושלמי פאה פ"ה ה"א ובפ"מ שם אם הפקר כזה פוטר ממעשר והעלה דזה תלוי בפלוגתת אמוראי אי ילפינן זה מן אלה הנחלות או מן אשר לא יבא כו' דזהו נפ"מ בינייהו ע"ש ובספרי שם כתבתי בשם היש"ש נפ"מ אחריתי בינייהו ואכמ"ל]: ולפ"ז ניחא דברי הרמב"ם דהקשיתי דאמאי בתבנו וקשו דהוי איבעיא דלא איפשטא אי זוכה לאלתר או לכי מייתי שבחא קנסינן ואי תפס לא מפקינן ולא הוי דינו כמו ספק תקנה דלא מהני תפיסה אכן לפמש"כ ניחא משום דיש לחלק דשאני בתבנו וקשו דקנסוהו חכמים שיהיה כהפקר כמבואר ברמב"ם פ"ג הל' נזקי ממון והפקירו את גוף החפץ בתורת הפקר כו' דהפקירם הפקר מד"ת. א"כ היכא דמספקא לן אם הפקירו או לא אין זה כמו ספק תקנה רק כמו שנולד הספק בדאורייתא. דהא אי נימא דהפקירו חז"ל מיד אף מקודם שנולד השבח. א"כ זכה המוצאו מה"ת משום דהפקר כו' מה"ת ע"כ דינו כמו כל ספיקא דדינא בדאורייתא דמהני תפיסה ולא שייך לומר דבספק העמידו על דין תורה דהא גם עכשיו הוא דין תורה משום הפקר כו' והוי כמו היכא דנולד הספק בהפקר של הבעלים אם הוי הפקר או לא דוודאי מהני תפיסה וה"ה בספק הפקר כו' ובעיקר מילתא שכתבתי דהיכא דצריך אף אחר תפיסתו לגוביינא דב"ד לא שייך בזה הפקר כו' יש סייעתא לדברי כעין זה מן תוס' יבמות דף פ"ט ע"ב ד"ה שהפקר כו' דמן הטמא על הטהור ליכא למימר כן כיון דבתר הכי נמי שלו הוא עכ"ל: וה"ה בנ"ד כיון דגם אחר תפיסתו יצטרך לבא לב"ד להחליט לו החפץ ע"כ לא שייך לומר בתפיסתו הפקר כו' דהא חזינן דאף דלא שייך הפקר ג"כ תקנו כן בזה: וכן י"ל בהא דמכרה הגזלן כו' ומכרה לישראל דקנה השבח מספיקא ולא אמרינן דהא הוי ספק תקנה וכמש"כ לעיל משום דהתם ג"כ היה התקנה בגוף החפץ שיהיה שייך גוף השבח להלוקח ולהגזלן א"כ שייך בזה לומר הפקר כו' וקנה גוף החפץ מה"ת א"כ הוי ספק בדאורייתא וכדברי היש"ש הנ"ל אבל בהא דנגזל נשבע ונוטל שפיר מקרי ספק בתקנה דהא בנגזל נשבע ונוטל אין לו על הגזלן כי אם חוב וב"ד יורדין לנכסיו בתורת גוביינא דב"ד כמו כל חוב ובזה לא שייך הפקר כו' כנ"ל בארוכה ואינו רק מצד תקנתא ע"כ הוי זה שפיר ספק בתקנה ולא מהני תפיסה: אכן במש"כ לדון בהא דהשביח כו' ומכרה לישראל דשא"ה דהוי גוף החפץ יש עדיין לדון בזה לפי שיטת הרמב"ם פ"ב ה' גזילה ה' ב' דהשבח השייך להגזלן שמין לו השבח ונוטל מהגזלן ומסלקין להגזלן בדמים והראב"ד השיג שם עליו וס"ל