נחל יצחק חלק א נט

גוביינא והבעל הוא מוחזק מעיקרו ועיין באה"ע סי' ק"ו וב''ש ס"ק ג' ובאה"ע סי' ק"ץ וב"ש ס"ק א' וברמב"ם ה' זכייה פ"ו הל' ב' וקצרתי: ולכאורה יש להעיר במש"כ הרמב"ם פ"ג הל' מכירה הל' יו"ד גבי איבעיא דשדה לא' ומטלטלין לאחר אי שייך בו קנין אג"ק המבואר בקידושין ד' כ"ו דאם תפס אין מוציאין וכן כתב המחבר בסי' ר"ב סעי' ג' ולפמש"כ התוס' בב"ק ד' ס"ב דאג"ק הוי קנין דרבנן א"כ ה"ל ספק בעיקר תקנה אי תקנו חז"ל בקרקע לא' ומטלטלין לאחר דיהיה שייך קנין אג"ק או לא ואפ"ה מהני תפיסה ודוחק לומר דשאני אג"ק דיש לו סמך מקרא ויתן להם אביהם ערים בצורות אך י"ל דהרמב"ם ס"ל דקנין אג"ק הוי מה"ת וכדמוכח מתוס' קידושין ד' ה' ע"א ד"ה שכן פודין כו' דכתבו דאיכא למיפרך שכן קונין מטלטלי אגבן כו' אלמא דס"ל דאג"ק הוי מה"ת וכן מוכח בתוס' ב"ק ד' ק"ד ע"ב ד"ה אגב אסיפיה דביתיה ובש"ך ח"מ סי' שס"ג ס"ק ב' ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ד': ענף ק' ועדיין יש להקשות על עיקר כלל זה מהא שכתב הרמב"ם ה' עבדים פ"ח גבי מוכר עבדו כו' דקנסוהו רבנן לחזור ולקנותו עד עשרה בדמיו ואיבעיא להו בגיטין ד' מ"ד במכרו לשלשים יום וחוץ משבתות ויו"ט ומכרו לישראל כו' ולא איפשטא ופסק הרמב"ם שם ה"ד והלכה ה' דאם תפס העבד מרבו אין מוציאין מידו אלמא דאף בספק תקנה מהני תפיסה והראב"ד השיג עליו משום דאין בספק קנסות תפיסה אבל מצד ספק תקנה לא פליג הראב"ד ולולא דברי המל"מ הייתי מחלק דדוקא בתקנת נגזל דה"ל קנסא כמש"כ הרמב"ם פ"ד ה' גזילה דקנס קנסו להגזלן להיות נשבע ונוטל א"כ הייתי אומר דוקא תקנה דה"ל קנסא בזה לא מהני תפיסה מספק אבל בשאר תקנת חז"ל מהני תפיסה אף בספק תקנה אך המל"מ לא ס"ל כן דהא בפ' כ"א הל' מלוה כתב לפלפל במזונת הבת היכא דה"ל ספק כמו בבת יבמה ובת שניה דספ"ד דכתובות דלא מועיל תפיסה משום דה"ל ספק תקנה ועוד נידון איזה ספק תקנה ע"ש במל"מ אלמא דהמל"מ אינו מחלק בין הך תקנה דה"ל בתורת קנס לשארי מילי דאינו משום קנס אך אף דנימא לחלק כן ודלא כהמל"מ בזה לא היה מתורץ רק מה שהקשתי לעיל אבל אכתי תקשה מהא דמוכר עבדו כו' דה"ל קנסא ועכ"ז מהני תפיסה וכן כתב הרמ"א ליו"ד הל' עבדים סי' רס"ז סעי' פ' בשם הרמב"ם דמהני תפיסה בזה. וכעת מצאתי בתקפו כהן של הש"ך סי' ל"ט שכתב בשיטת הטור דס"ל ג"כ דהיכא דלא מחוייב רק מתקנתא דרבנן לא מהני תפיסה והקשה מהא דטור יו"ד סי' רס"ז בהנך איבעיא דמוכר עבדו כו' דכתב דמהני תפיסה והא ה"ל ספק תקנה וכתב לחלק דשא"ה כיון דעשו חז"ל סייג לתורה שלא למכור עבדו כו' ועוד איזה חילוק וכן ראיתי בנתיבות בכללי תפיסה ס"ק ד' שהביא קושיות הש"ך הנ"ל וכתב לחלק דשאני מוכר עבדו כו' כיון דהוא מטעם ביטול מצות כספק איסור דמיא ואין הב"ד מזדקקין בספק להוציא מיד העבד להביאו לידי ביטול מצות ע"ש ולפ"ז יש לתרץ דברי הרמב"ם ג"כ בהנך חילוקים הנ"ל: אבל אכתי יש להקשות במה שכתב הרמב"ם פי"ג הל' נזקי ממון הל' י"ד גבי המוציא תבנו וקשו לרה"ר דכל הקודם זכה ואיבעיא להוא בהא דקנסו גופו משום שבחו דאי לאלתר קנסינן או לכי מייתי שבחא קנסינן כמבואר בב"ק ד' ל' וכתב הרמב"ם דמהני תפיסה כיון דלא איפשטא האיבעיא וכ"כ הטור בסי' הי"ד בשם הרמב"ם הא התם לא הוי רק קנסא דרבנן ואפ"ה מועיל תפיסה אלמא דאף בספק תקנתא מהני תפיסה: ובפרט לפי מש"כ המל"מ בפ"ב הל' רוצח דמקלקל ברה"ר לא הוי רק מדרבנן א"כ כיון דמצינו בתקנת נגזל דקנסו להגזלן לפי דעבר על דאורייתא ממש אפ"ה במקום ספק בתקנה לא מהני תפיסה כש"כ באיסור מקלקל כמו בתבנו וקשו ברה"ר דאין בזה דררא דאורייתא וודאי מיבעי לומר דלא מהני תפיסה בספק תקנתא ותקשה על כלל הזה: והרמב"ם בפ' ב' הל' גזילה הל' ה' מכר הגזלן כו' והשביח חוזר לבעלים ובמכרו לישראל אחר שהשביח כו' קנה השבח ואם תפס הנגזל אין מוציאין מידו וזהו איבעיא דלא איפשטא בב"ק ד' צ"ו ועיקר קניית השבח הוי משום תקנת השבים ואפ"ה אם לא תפס הנגזל אין מוציאין מהלוקח ולא מוקמינין אד"ת משום ספק תקנה אך בזה יש לחלק דשא"ה דהוי הלוקח תפוס ברשות וי"ל דמזה מוכח דתפס ברשות מועיל אף בספק תקנה משא"כ בשכירו ולקיטו דלא הוי תפס ברשות. ובתפיסה כזה כתבו דלא מהני בספק תקנה ועיין באחרונים בדיני כללי תפיסה בדין תפיסה ברשות וי"ל דכמו בטענת ברי כתב המל"מ כנ"ל דמהני התפיסה אף בספק תקנה ה"ה די"ל כן בתפס ברשות ואף דזה אינו ברור כ"כ דיהיה כדין תפיסה ברשות כיון דאין כאן תפיסה מדעת הבעלים כמבואר באחרונים עכ"ז י"ל דשא"ה כיון דהוי הלוקח תפיס בעת לידת הספק וגם הא לא תפס מרשות הבעלים אבל בהא דתבנו וקשו דכתבו דמהני תפיסה וכ"כ המחבר בסי' תי"ד סעי' א' קשה כנ"ל דהא הוי ספק בעיקר התקנה ואף דמונח ברה"ר עכ"ז הא היכא דמונח ברשותא דמ"ק קאי: ונלפענ"ד לחלק ע"פ המבואר בגיטין ד' ל"ו דמקשה הש"ס התם ומי איכא מידי דמה"ת לא משמטת ותקנו רבנן דתשמט ותירץ אביי דשב ואל תעשה הוא ורבא משני דהפקר ב"ד היה הפקר כו' ופי' רש"י דתי' דרבא משני ג"כ לקושיא דלעיל דהקשו בגמ' שם ומי איכא מידי דמה"ת משמטא שביעית ותקון הילל דלא משמטא כו' משום דאי הפקר ב"ד היה הפקר גם זה הוא מתורץ אבל התוס' שם ד"ה מי איכא מידי וכו': כתבו דרבא לא קאי על הך קושיא דלעיל וע"ש והרמב"ם ה' שמיטה פ"ט הל' ט"ז כתב דהא דפרוזבול מועיל זהו משום דשביעית בזה"ז דרבנן אבל אי היה מה"ת אין הפרוזבול מועיל בזה וכתב הכ"מ שם דס"ל כשיטת התוס' דרבא לא קאי לתרוצי שינוייא דלעיל משום דדוקא על הך קושיא דתקון רבנן דתשמט אף דמה"ת לא משמט כיון שאין הממון בידו הפקירו ב"ד אבל להוציא מידו שלא כד"ת לא הוי מתקני להוציא מידו ע"י הפקר כו' עכ"ל הכ"מ אך טעמו הוא דלא כדברי התוס' ועי' בב"ב ד' קע"א דאמרו שם גבי עדים מקרעין השטר וכו' בשלמא בי דינא אלימי לאפקועי ממונא כו' ופי' רשב"ם משום דהפקר ב"ד היה הפקר כו' אלמא דלא כהכ"מ ויש לחלק וכן יש להעיר על הכ"מ מהא דתקנו חז"ל כמה חובות דרבנן כמו כתובה ומזונות ודד"ג וכה"ג דכיון דלהוציא לא שייך הפקר ב"ד א"כ תקשה דמי איכא מידי דמה"ת מיפטר ויחוייב מדרבנן ויש לחלק והדברים ארוכים ול"נ לחלק באופן אחר ע"פ מש"כ היש"ש פ"ז דב"ק סי' יו"ד דאי יאוש קונה מדרבנן ממילא מקודשת מה"ת דהפקר ב"ד היה הפקר והובא באה"ע סי' כ"ח בב"ש ס"ק ו' ואלו בקדשה במעמד ג' כתב ר' ירוחם דהוי קידושי דרבנן וכתב ר' עקיבא איגר זצ"ל בתשובה סי' רכ"א ס"ק ו' לחלק דעיקר מה דילפינן הפקר ב"ד היה הפקר אינו רק דאמרינן דיש כח לחז"ל להפקיר ולסלק רשות הבעלים. אבל שיהיה כח בידם להקנות לאחר לא מצינו וע"כ במקדש ע"י חוב במעמד ג' הוי רק קידושי דרבנן דהא לא עשתה שום קנין ורק מתקחז"ל הם שלה אבל ביאוש אי קונה מדרבנן א"כ זכתה במשיכה לרשותה מן הפקר וכדין כל זוכה מהפקר דבעי דרכי הקנייה ע"ש וכ"כ בספר מקור חיים סי' תמ"ח ס"ק ט' בארוכה ובספרי ח' אה"ע סי' יו"ד ענף א': ולפ"ז י"ל דדוקא על הך קושיא דתקנו דתשמט שביעית תירץ ] רבא שפיר דהפקר ב"ד היה הפקר וכיון דהפקירו להחוב ע"כ ממילא זכה הלוה בחוב ומיפטר משא"כ לגבות מהלוה ע"י הפקר ב"ד כו' וז"א סברא דהא חזינן דאף היכא דהיה חל החוב כבר בעולם כמו בקידשה בחוב במעמד ג' דהלוה היה חייב לראובן ועכשיו ע"י תקחז"ל דתקנו לדין מעמ"ג הוא קנוי לאחר ואפ"ה אין בכח ביד חז"ל להקנות לאחר מה"ת ע"י הפקר ב"ד. כש"כ היכא דמה"ת הלוה פטור כמו בהא דשמיטה דמה"ת פטור הלוה ורק מפני הפקר ב"ד יצטרך הלוה לשלם וודאי לא שייך בזה לומר דע"י הפקר ב"ד יחוייב הלוה לשלם החוב מה"ת דהא אינן