נחל יצחק חלק א נח

ד"ה החרשת והשוטה כו' דלהוציא לא טענינן וכן יש להעיר בהא דב"ב ד' פ"ו ובח"מ סי' ר' ש"ך ס"ק י"א גבי כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה מספיקא כמבואר בח"מ סי' ר' בש"ך ס"ק י"א אלמא דגם בספק ענין משיכה מהני תפיסה מספיקא וכן בסי' ר"ב סעי' י"ג גבי משוך בהמה וקני כלים שעליה דב"מ ד' ט' מהני תפיסה מספיקא כמבואר שם ואף דקיי"ל ד"ת מעות קונה ומשיכה אינו רק מדרבנן ואפ"ה מהני תפיסה ולא אמרו בזה דה"ל ספק בתקנה ולא מהני תפיסה ותקשה כנ"ל: ענף ב אבל העיקר בכ"ז הוא הדרך הפשוט דלכן מהני תפיסה בספק בשטר משום דשא"ה בתקנת נגזל גבי איבעיא דשכירו ולקיטו דהוי ספק בעיקר התקנה דתקנת נגזל אם גם שכירו ולקיטו נאמן להיות נשבע ונוטל דגם בזה עשו תקנת נגזל או דלא עשו בזה כן ובאמת כ"ז דלא עשו בפירוש דגם שכירו ולקיטו יהי' נאמן בוודאי אין לנו לחדש תקנה מדעתנו כמו דאמרינן בב"ב ד' קנ"ה ובכתובות ד' ע"ו בתוס' שם דברי של אחר לא מחשב ברי וכן מוכח מתוס' כתובות ד' י"ב ד"ה רב הונא ורב יהודה כו' וכ"כ הר"נ בקידושין פ"ב בסוגיא שם ד' מ"ג דהן שלוחיו הן עדיו. א"כ מצד הדין אינו נאמן השכירו להיות נשבע ונוטל כיון דלא הוי ברי של הבע"ד רק מצד התקנה וכיון דהוי ספק בעיקר התקנה ע"כ אינו נוטל ולא מהני התפיסה מספיקא. משא"כ בספק בשטר דהא עיקר השטר וודאי מועיל מדרבנן עכ"פ ולא הוי עליו שום ספק היכא דהוי שטר כשר רק הספק הוא מצד אחר בכוונת השטר האיך הוא וע"כ לא מקרי זה ספק בתקנה: ולומר אוקי אד"ת דהא היתה תקנה וודאית דשטר יהי' מועיל ומה"ט אמרו בכולי ש"ס גבי קיום שטרות דלא הוי רק מדרבנן והקילו רבנן בו ואף דלהרמב"ם שטר אינו רק מדרבנן מ"מ גבי קיום דהוי הספק מצד אחר אם הוי מזוייף אין זה מקרי מידי מדרבנן וכמש"כ המהרי"ק סי' י"ז ע"ש ולכן אמרו דשטר הוי כנחקרו עדותן כ"י משום דשאני היכא דהוי ספק בענין אחר ולא בעיקר התקנה וע"כ בכל ספק הנולד בשטר וכה"ג כיון דהיתה תקנה וודאית דשטר יהי' מועיל רק דהספק הוא בענין אחר אין זה מקרי ספק [ בתקנה ומהני תפיסה: ולכן אתי שפיר בשכ"מ שאמר נכסי לפלוני. ומספ"ל אי ס"ת הוי בכלל נכסי דזה לא מקרי ספק בתקנה כיון דבעצם התקנה דמתנת שכ"מ אין שום ספק כלל דהא כבר תקנו דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי רק הספק הוא מצד אחר אם הוי ס"ת בכלל נכסי או לא וודאי דמועיל בזה תפיסה וראי' מוכחת לכלל זה מהא דספק בשטר הנ"ל [וכעין זה מצינו ביו"ד סי' ק"א וסי' ק"י ובכללי ס"ס דספק אם הוא חתיכה הראוי' להתכבד בטל דהוי כמו כל ספק דרבנן משא"כ היכא דה"ל ספק בעיקר האיסור אין דומה לספק דרבנן דניזל לקולא ועיין בכללי ס"ס של הש"ך ס"ק י"ט שכתב דאין אומרים ספק דרבנן לקולא רק היכא דהספק הוא בעצמו אבל אם האיסור מצד עצמו ספק בשל תורה ומצד אחר בא לו שהוא מדרבנן כו' ע"ש. אך יש לחלק בין התם להא דהכא בספק תקנה אבל כבר הוכחתי דהעיקר גם בספק תקנה בנ"ד לחלק כעין זה]. ומה"ט אתי שפיר מה דמצינו בספק קנין משיכה דמהני תפיסה במכירה כמו בסי' ר' וסי' ר"ב דאף דמשיכה הוי דרבנן ולא אמרינן דהוי תפיסה בספק תקנה משום דשא"ה דלא ה"ל ספק בעיקר תקנה דהא ברור במתנה וכן במגבהו בחובו כמש"כ הקצה"ח סי' ר"ד דמשיכה קונה מה"ת כמש"כ התוס' בע"ג ד' ע"א ואי נימא גבי כור בשלשים סאה בסלע כו' היכא דליכא חסרון כספא דקנה וכן במשוך בהמה וקני כלים דקנה הכלים א"כ ה"ה במקח וממכר לאחר דתקנו חז"ל דמשיכה יהי' חשוב לקנין גם במכירה דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וע"כ לא מקרי כ"ז ספק בתקנה וזה ברור ופשוט: והרמב"ם פ"א ה' נחלות ה"ט כתב דמי שנתגרשה ספק גירושין ומתה אין הבעל יורשה והובא באה"ע סי' צ' סעי' ה' ומשמע דאף היכא דהוי הבעל מוחזק אינו יורשה ומחוייב להחזיר ליורשי האשה י"ל לכאורה הטעם משום דהרמב"ם דס"ל ירושת הבעל דרבנן וכמש"כ הב"ש סי' צ' ס"ק א' א"כ ה"ל ספק תקנה ולא מהני תפיסה לשיטתו ומה"ט הראב"ד השיג עליו משום דס"ל ירושת הבעל הוי מה"ת ואוקמי אחזקת א"א ויש להאריך בזה אבל לפמש"כ דהיכא דלא נולד ספק בעיקר התקנה רק הספק הוא מצד אחר אין זה דומה לספק תקנה א"כ נסתר זה דהא כיון דהספק הוא אם נתגרשה א"כ לא ה"ל ספק בתקנה. וכן יש להעיר במש"כ הרמב"ם פ"ד ה' ערכין ה' כ"ב גבי איבעיא דערכין ד' כ"ה אשה שהקדישה שדה אחוזה וגאלה בעלה מיד הקדש והגיע יובל הרי הדבר ספק אם תחזור להאשה או לכהנים ולכן אם קדמה האשה ותפסה אין מוציאין ממנה ואם קדמו הכהנים ותפסו אין מוציאין מהם וכתב שם הכ"מ דהרמב"ם היה לו גירסא אחרת בגמ' דאיבעיא להו הכי בעל מעמיד שדה בידה שכן יורשה או דילמא שאני בן שכן נוטל בראוי כבמוחזק כו' והא ירושת הבעל הוא דרבנן לשיטתו א"כ כיון דעיקר צד האיבעיא דיהיה הבעל מעמיד שדה בידה זהו משום דיורשה וכיון דעיקר ירושת הבעל מדרבנן א"כ ה"ל ספק בתקנה ולא הועיל תפיסה שלה וע"כ מוכח כמש"כ דז"א כמו ספק בתקנה כיון דהספק נולד מצד אחר ועי' בלח"מ שם ובמל"מ פ' ט"ו ה' טוען ה"ה ובאו"ת סי' קל"ט ס"ק ב': ועפ"ז יש לתרץ דברי הרמב"ם ה' זכייה ומתנה פ' י"א ה' ט"ו שכתב באיבעיא דשכ"מ שאמר נכסי לפלוני דס"ת יש בו ספק אם הוא בכלל נכסים או לא לפיכך אם תפס אין מוציאין מידו והקשה הלח"מ מהא דפ' ט' הל' זכייה הלכה ד' דאם אמר השכ"מ יהנה פלוני יעמוד בהן ישען בהם ה"ז לא קנה והא זהו איבעיא דלא איפשיטא ב"ב ד' קמ"ח ולא כתב דאם תפס אין מוציאין מידו ומשמע דלא מהני תפיסה ונדחק הלח"מ ליישב אבל לפמש"כ דבספק בעיקר תקנה לא מהני תפיסה אבל היכא דהתקנה הוא ברור רק דהספק הוא מצד אחר בזה מהני תפיסה. ולפ"ז מתורץ שפיר קושיות הלח"מ משום דדוקא באמר נכסי לפלוני דבעיקר התקנה אינו שום ספק רק דהספק הוא בענין אחר כמו בהספק אי ס"ת בכלל נכסי או לא דזה הספק היה שייך להסתפק גם בבריא שנתן בקנין כל נכסיו ע"כ לא היה זה ספק בעיקר התקנה ולכן מהני תפיסה אבל בהספק דיעמוד ישען יהנה פ' זה הספק הוא אם היה תקנת שכ"מ בהנך לשונות או לא משום דבהנך לשונות דאמרו בב"ב ד' קמ"ח שכ"מ שאמר יטול יזכה יחזיק דזהו לשון מתנה המועיל וכמבואר ברמב"ם ובח"מ סי' רנ"ג סעי' ב' מבואר בח"מ שם בסעי' ג' דהנך לשונות המועיל בשכ"מ ס"ל לחד דיעה דזה אינו מועיל בבריא וכמש"כ הסמ"ע שם ס"ק ט' לפרש דדווקא בשכ"מ דאין דעתו מיושבת עליו לדבר בלשון מתנה מבורר הקילו שלא תטרף דעתו א"כ ה"ה הך ספק דיהנה וישען ויעמיד דנסתפקו בגמ' לא שייך זה הספק רק בשכ"מ ולא בבריא משום דהא גם לשון ברור כמו יטול יחזיק כו' אינו מועיל בבריא א"כ ה"ה הך איבעיא לא שייך רק במתנת שכ"מ והספק הוא דאי תקנו דיהיה מועיל הך לישנא ג"כ בשכ"מ או דלא תקנו דיהי' מועיל זה בשכ"מ א"כ ה"ל ספק בעיקר תקנה וע"כ לא מהני תפיסה בזה ומתורץ קושיות הלח"מ הנ"ל. ועיין ברמב"ם פ"ו הל' זכייה ומתנה הל' ט' דהכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כ"ש אבדה כתובתה בין בבריא בין בשכ"מ ובב"ב ד' קל"ב איבעיא להו הך מלתא דבריא מהו ולא איפשטא ולכאורה יש לדון דהא הך מלתא דאבדה כתובתה זהו מדרבנן כמבואר התם א"כ כיון דהוי ספק אי תקנו כן בבריא או לא א"כ לא יהיה מועיל תפיסת הבעל מספיקא דה"ל הבעל תפס בספק תקנה אך י"ל בזה דהרמב"ם דס"ל כתובה דרבנן ע"כ לא שייך בזה לומר להעמידו על ד''ת אך לפמש"כ דהיכא דאין ספק בעיקר תקנה לא שייך כן יש לדחות זה אך העיקר כמש"כ הפלאה דהרמב"ם ס"ל דניפשט האיבעיא כמש"כ באה"ע סי' ק"ו וגם י"ל דהא האשה מחוסר