נחל יצחק חלק א נז

אבל היכא דבאו הב"ד מעצמן לב'"ד שיכתבו לראי' אין שם ב"ד עליהם רק שם עדים ולא מהני מפי כתבם ויש לומר בזה עפ"י הא דסנהדרין דף כ"ט ע"ב האי אודיתא זימנין כתבינן כו' כנפינהו איהו כתבינן רבא אמר אפי' כנפינהו איהו לא כתבינן עד דא"ל הוו עלי דייני ומר בר רב אשי אמר אפי' א"ל הוו עלי דייני לא כתבינן עד דקבעי דוכתא כו'. ונ"ל דפלוגתייהו דרבא ומר בר רב אשי בזה גופא דרבא ס"ל דאף היכא דא"צ ב"ד אפ"ה שם ב"ד עליהם אם א"ל הוו עלי דייני דהא בכנפינהו איהו סגי בהודאה לפני סהדי אפ"ה בא"ל הוו עלי דייני ס"ל לרבא דשם ב"ד עליהם ויכולים לכתוב אף בלא צוואת הבע"ד ומר בר רב אשי ס"ל דהיכא דלא עבדי כלום בתורת ב"ד אז אין שם ב"ד עליהם אף דאמר להו הוו עלי דיינין: והתם בשבועות ד' מ"ה רבא הוא דמקשי להא דשבועות השומרים דחייבה רחמנא היכא משכחת ותירץ לי' רמב"ם דאפקיד בשטר וע"ז אמרו מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בשטר כו'. ולשיטת רבא דס"ל דאף היכא דא"צ ב"ד מ"מ אם אמר להו הוו עלי דייני שם ב"ד עליהם לכתוב בתורת מעשה ב"ד ומהני מה"ת. ע"כ תירץ לו שפיר דמשכחת במפקיד בשטרא היינו היכא דמועיל שטר מה"ת: ובמעשה ב"ד ושטר פיקדון בב"ד דזהו מועיל אף מפי כתבם ומה"ת היכא דאמר להו הוו עלי דייני ולרמי בר חמא דשם י"ל דהא משמע בב"ב ד' קע"ו דס"ל דכת"י דהוחזק בב"ד דינו כשטר גמור וא"י לומר פרעתי א"כ משכחת אליבי' ג"כ שטר מה"ת כן יש לדון וכ"ז היא לפמש"כ הש"ך בסי' ל"ט ס"ק כ' דלא כהסמ"ע ע"ש וקצרתי גם יש לומר לכאורה דלכו"ע הוי שם ב"ד על שלשה היושבים בתורת ב"ד היכא דאמר להו הוו עלי דייני וציוה להם המתחייב לכתוב כמבואר בתשובת הריב"ש הנ"ל ואף דגט אין צריך שלשה כמבואר וכמש"כ הנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' נ"ח ד"ה ועלה בדעתי כיון שחתומים בו שלשה כו' וכ"כ הנתיבות סי' ל"ו ס"ק ט' במה שפלפל שם נידון מה שנדרש לאשר כו' ע"ש: בד"ה ומעתה נבוא לנ"ד כו' יע"ש מה שהביא שם בשם הריב"ש והתשב"ץ והנו"ב והעלה שם דלעולם מהני כתב ראי' הנעשה בב"ד וע"כ אין אנו צריכים למה שכתבנו דרבא לשיטתו אזיל. דבלא"ה אתי שפיר לדינא דלכו"ע הוי שם שטר ומעשה ב"ד על שטר פקדון הנעשה בב"ד שא"ל לכתוב אמנם יש לחלק בין איסורא לממונא וכמש"כ הנו"ב שם וקצרתי ועי' בשבועות ד' ל"ז דאי' שם ונשבע על שקר פרט ללוה בשטר ועדים וזה יש ליישב בנקל ואכמ"ל: ע"כ הגה"ה וכן מבואר בח"מ סי' מ"ב סעי' ח' דספק הנולד בשטר מהני תפיסה וקשה ג"כ דהא המחבר פסק בסי' כ"ח ג"כ דעדות בשטר אינו רק דברי סופרים ובסי' צ' סעי' ד' כתב המחבר גבי תקנת נגזל דאינו נשבע השכירו ולקיטו ונוטל הבעה"ב ולא כתב דתפיסה מהני כדרכו משום דבספק תקנה לא מהני תפיסה וכמש"כ הסמ"ע והבאר הגולה בשם המ"מ ע"ש ולפ"ז בכל ספק שטר לא תועיל תפיסה דה"ל ספק תקנה. ובוודאי אין לחלק בין התקנות כמבואר במל"מ דיליף מהך דשכירו ולקיטו הנ"ל לשארי מידי דרבנן ע"ש ודוחק לומר דשאני שטר דעקרו משום חזקה שטרך בידי מאי בעי כיון דתקנו דיועיל שטר מדרבנן א"כ לא ה"ל להניח השטר ביד המלוה דז"א דהא זה לא שייך רק בטענת פרעתי אבל לא בטוען להד"מ ובספק בעיקר החיוב: ויש לדון דלכן ס"ל להרמב"ם המובא בח"מ סי' צ"ב סעי' ח' דעה ראשונה דס"ל בחשוד דאפיק שטרא על חבירו דאינו נוטל בלא שבועה דכיון דאינו יכול לישבע מפסיד ודעה ב' ס"ל דאע"ג דאינו יכול לישבע מ"מ מוקמינן אד"ת דנוטל בלא שבועה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"ש בביאור הגר"א זצ"ל ובשיטת הרמב"ם י"ל דס"ל כיון דעיקרו של שטר הוא רק מדרבנן וע"כ שבועתו מעכב הפירעון דהא לא שייך לפ"ז לומר דמעמידין על ד"ת דהא מה"ת לא מהני ולפ"ז להכרעת הש"ך בסי' כ"ח דשטר מועיל מה"ת ע"כ שפיר כתב הש"ך שם לדינא דשבועה אינה מעכב הפירעון משום דמוקמינן על ד"ת ואכמ"ל: וכן יש להעיר בהא דכתובות ד' כ' גבי שטר דחתומין עליו שנים ומתו ובאו ב' מן השוק ואמרו כתב ידם הוא אבל אנוסים היו דה"ל הרי ותרי ולא קרעינן לשטרא ואי תפס לא מפקינן מיני' כמש"כ התוס' שם והובא בח"מ סי' מ"ו סעי' ל"ז ובש"ך שם ס"ק ק"א ולשיטת הרמב"ם והמחבר דשטר לא הוי רק מדרבנן לא יועיל תפיסה וה"ל ספק תקנתא וכן יש להעיר בזה מהא דשבועות ד' מ"ח גבי אין אדם מוריש שבועה לבניו דמאן דעביד כרב ושמואל עביד ומאן דעביד כר"א עביד ופסקו כולם דמועיל תפיסה כמבואר בסי' ק"ח הא עיקר שטר לא הוי אלא מדרבנן ומן הראוי דלא תועיל תפיסה בכ"ז ודוחק לומר דשאני שטר דיש לו סמך מקרא דדברי קבלה וכתב בספר וחתום: וכן יש להעיר לפמש"כ כבר לתרץ דברי הרמב"ם דתמה הש"ך בח"מ סי' ג' ס"ק א' דהרמב"ם פסק כרב אחא דד"ת חד כשר והא מבואר בב"ק וגיטין וברמב"ם גופא הל' סנהדרין פ"ה דהא דדנין הודאות והלוואות בבבל משום דשליחותייהו דקמאי עבדינן וכתבתי לתרץ דהא מבואר בתוס' ב"ב ד' מ' ד"ה קיום שטרות כו' לחלק בין קבלת עדות לקיום שטרות דהוי עד מפי עד ע"כ לכו"ע צריך ג' אף לשמואל ור"נ וכן כתב התוס' בכתובות ד' כ"ב ע"כ י"ל דאף לרב אחא דס"ל דמה"ת חד כשר אפ"ה בהודאות והלוואות דפי' רש"י בסנהדרין ד' ב' דמיירי בעדי הודאות ועידי הלוואות היינו קבלת עדות על הודאה והלוואה וכן כתב הטור בסי' א' ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ם דהודאות והלוואות היינו קבלת עדות דזה צריך ג' מומחים מה"ת לכו"ע ובזה אתינן לשליחותייהו דקמאי עבדינן ועפ"ז יש להאריך בסנהדרין ד' ב' וג' וקצרתי: ולפ"ז תרי ותרי המכחישות זו את זו בעדות בע"פ דבבבל דליכא סמוכים א"כ כל קבלת עדות בבבל לא הוי רק מדרבנן דהא דשליחותייהו דקמאי עבדינן אינו זה רק דרבנן כמבואר ברמב"ן ורשב"א לגיטין והובא בנתיבות סי' א' ולפ"ז יש לדון דבתרי ותרי בע"פ בבבל לא יהי' מועיל תפיסה משום דה"ל ספק תקנה דהא אם קיבלו עדות להוציא מן המוחזק ותפס התובע בפני ב"ד על סמך העדים הנ"ל לא הוי רק ספק בתקנה דהא מה"ת לא מהני קבלת עדות דבבבל רק מדרבנן וכיון דיש כת שני' המכחישין ה"ל ספק בתקנה ומבעי לן לדון להוציא מהתובע דתפס בפנינו דהא במה דדיינינן להוציא מהתופס זה הוי מה"ת דהא מה"ת חד כשר כרב אחא ולא בעי סמוכין אף מה"ת לשיטת הרמב"ם וזהו אין בגדר גזילות וחבלות כידוע ועי' בב"ק ד' ט"ו תוס' ד"ה ואי תפס לא מפקינן מיני' וברא"ש שם ואכמ"ל עכ"פ קשה בכל הנ"ל דהא ה"ל ספק בתקנה דאמאי מהני תפיסה בכל הנך. והי' אפשר לחלק בזה עפ"י מש"כ המל"מ שם דלכן פסק הרמב"ם פ"ח ה"ל חובל הל' ז' גבי איבעיא דאם עשו תקנת נגזל במסור ולא איפשטא ופסק שם דאי תפס אין מוציאין מידו וכה"ג כתב הרמב"ם פ"ז הל' חובל הל' י"ח גבי איבעיא מי מנחי מרגניתא בכספא דנשאר בתיקו ס"פ הכונס וכתב דמהני תפיסה. ואף דה"ל ספק תקנה משום דשאני התם דטוען ברי ע"כ אין לנו כח להוציא מן המוחזק אף דה"ל ספק תקנה אך בטוען שמא אמרו דלא מהני תפיסה היכא דה"ל ספק תקנה וכ"כ התומים בכללי תפיסה ס"ק ע"ז וס"ק ע"ח ע"ש וראיתי בביאור הגר"א זצ"ל על ח"מ סי' צ"א ס"ק י"ב על הך איבעיא דשכירו ולקיטו שהקשה מהא דפ"ז הלכות חובל ושו"ע סי' שפ"ח סעי' א' וכתבו ואם תפס כיס ושם הא ה"ל ספק תקנה וכן הלח"מ פ"ד הל' גזילה הל' ז' ונשארו בזה בצ"ע ע"ש ובאמת יפה תירץ זה המל"מ והאו"ת דשא"ה דטוען ברי וראיתי בתקפו כהן של הש"ך ס"ק כ"ט שהקשה ג"כ ונדחק ליישב והעיקר כתירץ המל"מ והתומים ולפ"ז אתי שפיר הא דבספק בשטר דמהני תפיסה ותרי ותרי הנ"ל דהא מיירי התם בטוען ברי וכמש"כ הש"ך בח"מ סי' מ"ב ס"ק ט"ו ולכן מהני תפיסה אף דהוי ספק תקנה: אבל גם זה הוא דוחק דהא לשיטת הרמב"ם דפסק בתקפו כהן אין מוציאין מידו והתם אף בטוען שמא מהני תפיסתו ומה"ט בכל ספיקא דדינא ס"ל להרמב"ם דמהני תפיסה אף בטוען שמא ולפ"ז ה"ה בספק בשטר דמבואר ברמב"ם דמהני תפיסה משמע ג"כ אף בטוען שמא וע"כ סתם הרמב"ם בזה ומדסתם מוכח דס"ל דאף בטוען שמא מהני תפיסה בספק תקנה כמו בשטר כנ"ל וכן בהא דשבועות גבי אין אדם מוריש שבועה לבניו דמהני תפיסה אף דטוענים היורשים שמא. ואפשר דשא"ה כיון דתפסו והוי היורשים מוחזקים ע"כ טוענין ליורשים ומקרי כמו טענת ברי' כמש"כ הרא"ש רפ"ב דכתובות דאף להוציא לא טענינן אך להחזיק כיון דתפסו טענינן להו ועיין בש"ך ח"מ סי' ע"ב ס"ק קמ"ב ובתוס' כתובות ד' ל"ו