נחל יצחק חלק א נו

והגהות מיימוני פ' י"ב ה' נזקי ממון גבי שנים שפטרו להחוב והזיקו בדיבורם דזה אינו רק משום דינא דגרמי ואפ"ה דנו שם להך דליכא לאישתלומי מהאי כו'. שאני התם דהא מבואר שם דאמרינן התם האי כולו היזיקא עבד דהא ההיזק הי' יכול להיות על ידי אחד מהם עי"ש. ע"כ שפיר דנו שם להך כללא משא"כ בדיינין דטעו דאין מקום לחייבם רק להך לישנא דהאי פלגא היזיקא עביד דנתבאר דזהו רק בתורת דד"ג וכיון דזה מקרי גורם דגורם לכן פטורין לשלם ויהי' מזה סייעתא לשיטת הסוברים דגורם דגורם פטור ומתורץ קושיות הקצה"ח על נכון: אך עדיין יש להקשות לקושיות הקצה"ח הנ"ל על שיטת הרמב"ן דהובא בש"ך סי' שפ"ו ס"ק ג' דס"ל דאף גורם דגורם חייב. א"כ לדידי' תקשה עדיין כ"ז ולשיטת הרמב"ן תקשה זה ביותר דאף לפמש"כ האו"ת בסי' י"ח ס"ק ד' דאף בנסתלק הג' לאחר שידעו היכן הדין נוטה אינם יכולים לגמור הדין דכתבתי לעיל דלפ"ז בלא"ה אין מקום לקושיות הקצה"ח הנ"ל. דהא התם לא שייך לומר תוראי בבירך אשכחתי' אבל לשיטת הרמב"ן דס"ל במלחמות בב"ק ד' נ"ג דאף היכא דליכא תוראי בבירך כו' ג"כ דיינינן להך דליכא לאישתלומי מהאי כו' א"כ תקשה על הרמב"ן אף לשיטת האו"ת הנ"ל אכן גם זה ניחא לפי המבואר בקצה"ח סי' ת"י ס"ק ג' דלשיטת הרמב"ן בהא דאינו גובה מבשרן נגד האימורין בלא"ה א"ש קושייתו דסי' כ"ה ועיקר קושייתו תסוב לשיטת רש"י והתוס' כו' עכ"ל הקצה"ח בסי' ת"י. ע"כ שפיר יש לתרץ לקושיות הקצה"ח כנ"ל ויהי' מוכח מהם דס"ל גורם דגורם פטור וגם הא נתבאר דשיטת רש"י והתוס' דגרמי ע"י מעשה בורו ושורו ג"כ חייב כנ"ל ולכן מיושב קושיות הקצה"ח על נכון דלדינא פטורין הדיינין לשלם חלק השלישי ואין בזה שום ספק כלל: ונלע"ד להוכיח מירושלמי שבועות פ"ו ה"ו דחייב ע"י מעשה שורו ג"כ בדד"ג וז"ל הירושלמי על מתניתין דאין נשבעין על העבדים כו' אית דבעי נישמעינה מהדא חמור או שור כו' יצאו קרקעות כו' ולא אוציא עבדים מה אלו מיוחדין שיש להן קנס יצאו עבדים שאין להן קנס אוציא עבדים ולא אוציא שטרות שיש להן קנס כו' יצאו שטרות שאין להן אונאה כו' עכ"ל ופי' הפ"מ שיש להן קנס בהמה שהזיקה האדם חייבין בעלים לשלם משום קנסא לאפוקי עבד שהזיק אין הבעלים משלמין כלום ולא אוציא שטרות שיש להן קנס פי' הפ"מ כגון המקרע שטרות חבירו וכמ"ד דחייב משום קנס עכ"ל הפ"מ: ופירושו תמוה דהא בעבדים שאין להן קנס פירש אם העבד הזיק לאחרים ובשטרות שיש להן קנס פי' אם הזיק לשטרות א"כ אינן דומין זה לזה כלל דהא בהזיק לעבד ג"כ חייב וע"כ פירושו תמוה וגם מפני מה קרי' לי' קנס הא משכחת ג"כ ממונא בבהמה שהזיק האדם היינו במועד אך בזה י"ל כמש"כ הרמב"ן בדד"ג שלו על מש"כ בירושלמי שם דהמקרע שטרות חייב משום קנס דלישנא דקנס לאו דוקא אך גם זה לא א"ש: וע"כ נראה לענ"ד לפרש להירושלמי דקאמר מה אלו מיוחדין שיש להן קנס היינו אם הזיק להשור והחמור והשה ע"י שור תם דחייב פלגא נזקא קנסא משא"כ אם הזיק תם לעבד דפטור כמבואר בב"ק ד' מ"ב דבעל השור נקי מדמי עבד ובירושלמי ב"ק פ"ד ה"ה לר"ע ולכן קאמר יצאו עבדים שאין להן קנס היינו אם הזיק שור תם לעבד דפטור וע"ז מסיק ולא אוציא שטרות שיש להן קנס היינו דאם הזיק בהמה לשטרות דחייב על מעשה שורו אף בתם שהזיק לשטרות כי דינן דומה לממון ממש משום דס"ל לירושלמי דכמו דחייב במעשה עצמו על דד"ג כן חייב במעשה בהמתו על שטרות דאינן אלא דד"ג אף בתם שהזיקן והא דתקשה ע"ז לקושיות הש"ס דילן בב"ק ד' צ"ח עלה דהשורף שטרות ה"ד אי דאיכא סהדי כו' ואין לומר במאמינו דהא מודה בקנס פטור י"ל בזה דאין זה קשה וקצרתי א"כ מוכח מזה דס"ל לירושלמי דאף על מעשה שורו חייב בדד"ג: ביאור דין בספק תקנה אי מהני תפיסה ענף א הנה המל"מ פ' כ"א הל' מלוה בד"ה ועוד יש לחקור במה שכתבנו למעלה בקצת דברים כו' שם באה"ד כתב להוכיח מהרמב"ם פ"ד הל' גזילה הל' ז' גבי נגזל נשבע ונוטל דאם אינו יודע בבירור רק שכירו ולקיטו של בע"ב הי' שם אינו נוטל ע"י שבועות של שכירו ולקיטו וזהו איבעי' דלא איפשטא בשבועות ד' מ"ו וכתב המ"מ שם דלכן לא כתב הרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מיד הנגזל משום דה"ל ספק תקנה ומעמידין על ד"ת ומזה הוכיח המל"מ שם דכל ספק תקנה לא מהני תפיסה מספיקא ע"ש במל"מ וכן במצ"מ פ"א הל' נחלות הל' חי"ת מזה ועי' במחנה אפרים ה' גזילה סי' ל'. ויש להקשות על כלל זה מהא דמבואר ברמב"ם הל' זכיי' ומתנה פ' י"א הל' ט"ז דשכ"מ שאמר נכסי לפלוני והיה בהם ספר תורה אם תפסו אין מוציאין מידו ואף ע"ג דמתנת שכ"מ הוא דרבנן אפ"ה מהני תפיסה אלמא דאף בספק תקנה מהני תפיסה וע"כ מוכח מזה דלאו בכל דוכתי אמרו להך כללא. ודוחק לומר דכיון דמבואר בב"ב ד' קמ"ז דמתנת שכ"מ עשאוהו כשל תורה ע"כ מה"ט מהני תפיסה אף בספק תקנתא כי זה דוחק הוא וגם בתומים בכללי תפיסה ס"ק ע"ז ע"ח כתב גבי ספק מתנת שכ"מ דלא מהני תפיסה משום דה"ל ספק תקנה ע"ש א"כ תקשה כנ"ל: אבל באמת אינו קשה כלל משום דבלא"ה יש להעיר על כלל זה מהא שכתב הרמב"ם פ' כ"ז הל' מלוה הל' ט"ז בשטר שכתוב בו אסתרי מאה מעי כו' או מאה מעי אסתרא הולכין אחר פחות שבלשונות כו' ולפיכך כל שטר שיש בו משמע ב' לשונות כו' אינו נוטל אלא הפחות שבשתיהן ואם תפס אין מוציאין מידו אלא בראי' ברורה עכ"ל וידוע שיטת הרמב"ם פ"ג הל' עדות והובא בח"מ סי' כ"ח סעי' י"ב דעדות בשטר אינו רק דברי סופרים ועי' בש"ך שם ס"ק י"ד א"כ כשנולד ספק בשטר הוי ספק בתקנת חז"ל דהא אף שטר ברור אינו רק מדרבנן א"כ אמאי מהני תפיסה מספק אלמא דהרמב"ם גופא פסק דמהני תפיסה אף בספק תקנה ובוודאי אין סברא לפרש דהא דכתב הרמב"ם דמהני הפיסה בספק בשטר זהו רק כת"י דכשר מה"ת לכו"ע דז"א דהא סתם שטר הוי בעדים וגם בכל הפרק שם מיירי הרמב"ם שם בשטר בעדים . הגה"ה וזה זמן כביר דנתקשיתי לשיטת הרמב"ם דס"ל דעדות בשטר אינו רק מדרבנן דמאי יענה בהא דמבואר בשבועות ד' מ"ה דמקשה רבא שבועות שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לי' ותירץ לי' רמי בר חמא דמשכחת דאפקיד בשטרא והוכיח הש"ס התם מזה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד לחבירו בעדים אין צריך לחזור לו בעדים ובשטר צריך להחזיר בעדים וקשה הא לשיטת הרמב"ם לא מהני שום שטר מה"ת ואין סברא לפרש דמיירי בכת"י דזה כשר מה"ת כנ"ל. דהא שיטת הרמב"ם דיכול לטעון פרעתי נגד כת"י כמבואר בסי' ס"ט סעי' ב'. ואי דנימא דמיירי בכת"י בנאמנות א"כ אף בעדים סגי ול"ל לאוקמי בשטר וגם מה שייכות הוכחת הש"ס לפ"ז דבשטר צריך להחזיר בעדים דהא עיקרו משום נאמנות וע"כ מוכח דמיירי בלא נאמנות ויש לומר דבאמת מה"ת אינו חייב שבועת השומרים רק בשטר פקדון הנעשה בב"ד וחתמו עליו ב"ד של שלשה ובוודאי כתב הנעשה בב"ד מהני מה"ת דהאי מפיהם ולא מפי כתבם לא קאי רק על עדות ולא על ב"ד ומעשה ב"ד וודאי דכשר מה"ת ע"פ כתב וכמבואר בתשובת הריב"ש סי' ש"ץ דכתב שם דהב"ד יכולים לכתוב מעשה ב"ד על הגט מטעם דלא יהי' שמיעה גדולה מראיי' כמו בעדות החדש ושלשה שנכנסו לבקר את החולה דב"ב ד' קי"ג ע"ש וא"כ משכחת שפיר מה"ת שטר פקדון הנעשה בפני ב"ד והא דאמרו בקצרה דאפקיד בשטרא היינו משום דהא לדידן דתקנו חז"ל דמהני שטר בעדים וודאי דמשכחת לי' שפיר בכל ענייני שטר ומה"ת הוא באופן דכשר השטר כמו הנעשה בב"ד והא דהוכיחו מזה שם דהמפקיד בשטר צריך: להחזיר בעדים היינו משום דלגבי סברא דשטרא בידי מאי בעי דמה"ט אינו נאמן לומר החזרתי בזה אין לחלק בין שטר הנעשה בב"ד לשטר הנעשה בפני עדים דהא אמרו דמעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא בידי' דמי ואם שטר אינו מועיל ה"ה דבפני ב"ד אינו מועיל וע"כ הוכיחו שפיר כן: ולכאורה יש לדון דדוקא היכא דצריך ב"ד דווקא כמו לכוף להבע"ד לבוא להם לדין או בקבלת עדות וכה"ג היכא דנתחייב מתוך טענותיו כמבואר בסי' ל"ט ובסי' ע"ט דזהו מידי דצריך ב''ד דווקא.