נחל יצחק חלק א נא

דס"ל דחוזר וגובה מהנותן אכן מן הש"ך שם משמע דלא ס"ל כן: ולענ"ד נראה לתרץ קושיות האו"ת ע"פ מש"כ דהא דטעות בשק"ה קם דינא זהו מדרבנן דחסו על כבוד הדיין וכמש"כ האו"ת עצמו בס"ק ט' וכמש"כ דזהו משום מה כח ב"ד יפה ע"כ י"ל דלכן אין הדיין נאמן לומר דטעה בשקו"ה. משום דהא כתב הר"נ והרשב"א בקדושין ד' ע"ד דהא דנאמן הדיין לומר לזה זכיתי בזמן שעומדין לפניו אין זה רק מדרבנן משום דאי אפשר בלא"ה וכן הא דנאמן המוכר ונאמנת החי' כו': הגה"ה והנתיבות סי' ל"א ס"ק א' ובסי' נ"ו ס"ק י"ח כתב לכללא דהא דע"א אינו נאמן זהו משום דחשדינן לי' דיעיד בדדמי אבל היכא דמידק דייק אף ע"א נאמן. ובאמת הא מבואר בהר"נ והרשב"א דאף היכא דמדכר דכיר לי' אינו נאמן אלא משום תקנת חז"ל דתקנו התם דיהא נאמן וע"כ לא גמרינן מהתם לדוכתי אחריני ומה"ת אין סברא לחלק בין היכא דמדכר דכיר או לא ועפ"ז יש לדון הרבה במש"כ הנתיבות שם גבי הא דשליש נאמן בגט אשה אך אכמ"ל: ע"כ הגה"ה. וכיון דנאמנות הדיין אין זה רק מדרבנן ע"כ י"ל דלכן לא מתרץ הש"ס בקדושין דמיירי בטעות בשק"ה דזה אינו דהא קיי"ל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כמבואר בב"מ ד' ה' ושבועות ד' מ"א. א"כ הא הך מילתא דטעות בשק"ה קם דינא אין זה רק מדרבנן ע"כ לא שייך לתקן ע"ז עוד תקנה דיהא נאמן הדיין לומר דטעה ובפרט דהענין עצמו מה דטעה אין זה דבר נכון כ"כ וכמש"כ לעיל דזה מקרי מילתא דאיסורא אך בידוע דטעה שאני] ואף דמצינו לפעמים דתקנו גם תקנה לתקנה מ"מ זה חינו רק בתורת לא פלוג א"כ הכא גבי נאמן הדיין כו' דהקשה הש"ס ניהדר ונידייני', א"כ לא שייך לומר דהתקינו להא דנאמן הדיין כו' בכל הענינים משום דתקשה ניהדר ונידייני', ולא שייך זה התקנה רק בטעה בשקול הדעת דז"א רק מדרבנן א"כ בכה"ג דלא הוי רק תקנתא לתקנתא לחוד בוודאי לא מצינו כזה וע"כ מקשה הש"ס שפיר וניהדר ונידייני' וגם הוי מילתא דל"ש הטעות בשק"ה ולידת הספק בזה: ובלא"ה י"ל דהש"ס מקשה לרב חסדא דס"ל דהא דקם דינא זהו רק בנטל ונתן ביד א"כ לפ"ז לא בעינן לנאמנות הדיין כשהלה מוחזק והא דהקשה האו"ת דה"ל להש"ס לומר הניחא אין זה הכרח כלל וכמש"כ הש"ך בסי' מ"ב סוף ס"ק א' דדרך הש"ס להקשות סתמא אליבא דחד מ"ד ובפרט דהא מצינו בסנהדרין ד' ג' בתוס' ד"ה אלא מעתה טעו כו' דהש"ס הקשה שם סתמא למאן דמחייב בלא נטל ונתן ביד. כן ה"ה י"ל הכא במה דמקשה הש"ס סתמא וניהדר ונידייני דהקשו כן למ"ד דס"ל דבעינן נטל ונתן דוקא ולכן אין הכרח מזה להוכיח דאין הדיין נאמן לומר דטעה בשקו"ה וכמש"כ לעיל משום דמש"כ לעיל דיש לדון דלכן אין נאמן לומר בזה משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן עדיין יש לדון בזה לפי מה דמסיק הש"ס שם בשודא דדייני דיש לומר דעיקר מילתא דשודא ג"כ אינו מה"ת ואפשר דזה תלוי בפלוגתת רש"י ותוס' בפירוש שודא אם תלוי בדעת הדיין די"ל דזהו מה"ת אך להתוס' דפירשו דכל מה שירצה לעשות אף בלא הכרעה יעשה משום הפקר כו' י"ל דעיקרו אינו רק משום תקחז"ל וגם יש מקום לומר בהא דנכסי לטוביא דכתובות ד' פ"ה דהוי זה התם מה"ת דעל דעת כן נתן המתנה שיהי' תלוי בדעת הדיין לכל הפירושים ויש להאריך בכ"ז אך אכמ"ל: ענף ד ולכן י"ל דלדינא נאמן הדיין לומר שטעה בשקול הדעת ודלא כהנתיבות וכמו שהוכחתי לעיל ואף למש"כ לעיל דיש לומר דלכן לא מוקי הש"ס כן משום דאין נאמן לומר שטעה משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן עכ"ז י"ל דלבסוף דמסיק הש"ס שם בשודא דדייני ולפ"ז מוכח לומר דזהו ענין מה"ח מה שדנין שודא דאל"כ תקשה עדיין דהא הוי לי' תקנתא לתקנתא ולכן י"ל כיון דמצינו עכ"פ דאף בדאורייתא משכחת להך תקנה דנאמן הדיין ע"כ ממילא יש לדון דלא פלוג בזה וכמש"כ לעיל ולכן אין הכרח להוכיח דלא יהי' נאמן הדיין בזה ואף דלכאורה יש לומר דאין בזה נפקותא לדינא דהא שיטת הש"ך ס"ק כ"ט דבטעות בשק"ה לא קם דינא אלא כשהוציא הממון אבל אין מוציאין הממון עי"ז וחולק על הטור והסמ"ע: מ"מ י"ל דנפ"מ היכא דהוי תפיסה בעדים דאין מוציאין ממנו אם טעה הדיין בשק"ה לזכותו משום דיכול לומר קים לי כהטור והסמ"ע ואף לפי הכרעת הש"ך עצמו ג"כ י"ל דאם התובע הוא תפוס דאין מוציאין ממנו אם טעה הדיין לזכותו דהא עיקר סברת הש"ך הוא דמצי למימר דלמא סברא בתרא דילך אמת ואין מוציאין מהמוחזק ע"כ היכא דהוי התובע מוחזק לא שייך זה וע"כ אף להש"ך אין מוציאין ממנו משום דמצי למימר דילמא לא טעית ומעיקרא יפה דנת כו' ובתפיסה בעדים הא בעינן לנאמנות הדיין וזהו דלא כמש"כ הנתיבות בפשיטות דלשיטת הש"ך לא שייך לדון כ"ז משום דאם הלה מוחזק לא בעינן לנאמנות של הדיין משום דלפמש"כ שייך לדון כן בתפיסה בעדים אף לשיטת הש"ך וע"כ י"ל דאם התובע תפס ממנו דנאמן הדיין לומר בטעה בשקול הדעת כ"ז שלא נסתלקו מלפניו ואין מוציאין ממנו:. וסברת הנתיבות י"ל דכיון דבשקוה"ד לא מהני תפיסה כמש"כ ] המהרי"ק והקצה"ח רק אם הוא ע"פ הדיין אף שטעה שאני ע"כ כ"ז דאינו תופסו ע"פ דברי הדיין לא מהני תפיסתו בעדים אם חוזר הדיין מדבריו אך זה אינו מוכרח די"ל כיון דפסק כבר הדיין לזכותו ע"כ ממילא מהני תפיסתו אף לשיטת הש"ך ועוד דהא משכחת הך תפיסה בעדים דהדיין מעיד דזה הי' ברשותו וקצרתי: והנה בפלוגתת הש"ך עם הטור דהש"ך ס"ל דכ"ז דלא הוציאו הב"ד הממון דחוזר הדין ודלא כהטור יש לדון דאם כתבו ב"ד פסק דין דאפשר דמודה הש"ך להטור דאין חוזר בטעו בשקוה"ד דהא אמרו בשביעית פ' יו"ד ה"א דכל מעשה ב"ד אינן משמטין משום דפסק דין הוי כגבוי כמבואר בירושלמי שם בח"מ סי' ס"ז סעי' ח' וכיון דפסק דין בכתבו הוא כגבוי ע"כ י"ל דה"ה בטעו בשקוה"ד וכתבו פס"ד דכיון דהוי כגבוי הוי כמו דהתפיסו הב"ד לו וזכה כבר אך יש לומר לפי מש"כ התוס' בסוטה ד' כ"ה ע"ב ד"ה בית הלל כו' דדוקא היכא דהשעבוד של הכתובה עומד בספק בזה ס"ל דלא הוי כגבוי אבל בחוב מבורר שאני ומזה כתבתי לעיל בסי' י"ב דבשט"ח ברור הוי כגבוי ע"כ כמו כן יש לחלק הכא בפס"ד דדוקא בפסק דין ברור כמו הא דשביעית בזה אלמו כח הפסק דין יותר משט"ח דגיטין ד' ל"ז וכן הא כתבו התוס' בסוטה שם ד"ה ב"ש כו' לחלק אליבא דב"ש דדוקא היכא שעמדו הנכסים כבר בכח האשה בזה ס"ל דהוי כגבוי כולו. ע"כ יש לחלק ג"כ כזה גבי פס"ד דדוקא בהי' כבר זכות ברור בזה הוי כגבוי אבל הכא בטעה בשקוה"ד דהוי ספק בעיקר החוב לא הוי חוב ברור ע"כ בזה אף פס"ד לא הוי כגבוי ויכול הנתבע המוחזק להחזיק הממון בידו ולכן אין לחלק בין כתבו פס"ד או לא (שם סעי' ג') בש"ך (ס"ק כ"ט אות ט') מיהו דוקא סמוכים אבל שאינן סמוכים אפילו הם מומחים והם ג' חייבים לשלם כשדנו בכפיי' כו' עכ"ל וזהו מטעם שכתב הש"ך לעיל ס"ק י"ד אות י"א דכיון שדנין בכפי' לאו אנוסין הם וחייבין וכ"כ הש"ך ס"ק ט"ו אות ג' דכיון דכופה אותם הרי אינו אנוס בדבר דל"ל לכופו עכ"ל אבל שיטת הבעל המאור דבשלשה ואית בהו חד מומחה פטורי ולכאורה מסתבר טעמו דדוקא ביחיד מומחה י"ל דחייב מפני שהגיס דעתו לדון יחידי כמו דאמרו בירושלמי אבל בשלשה וכש"כ בשלשה מומחין יש לומר דפטורים כמו דאמרו בב"ק ד' צ"ט דאומן שקלקל דמומחה פטור משום דהוי אונס ומש"כ הש"ך דכיון שדנין בכפי' לאו אנוסים הם זה קשה בסברא דהא מוכרחין הם לדון ע"פ דין דמצווים הב"ד לדון ולשפוט ואנוסים הם ע"פ מימרא דרחמנא וסברא זו כתב הרמב"ן במלחמות והובא באו''ח ס"ק ו' וכן הש"ך בס"ק כ"ט סוף אות ח' הרגיש בזה