נחל יצחק חלק א מו

לצי"ש דכ"ע מודו דהרשות בידם לכופו ע"ז במקום שנראה להם ואפושי פלוגתא לא מפשינן וכש"כ להיש חולקים הנ"ל ונקדים מה דכתבתי במק"א בענין מה דאי' בב"ק ד' קי''ח דספק בפרעון אף דשניהם טוענים שמא חייב לצי"ש וכדקיי"ל בסי' ע"ה או במקום ברי ושמא אף בספק בחיוב חייב לצי"ש וכתבתי להסתפק היכא דהנתבע טוען שמא במקום דלא הוי למידע אם חייב לצי"ש במקום ספק בפרעון, וכתבתי להוכיח מהא דב"ב ד' ל"ו דהנהו עיזי דאכלי חושלא אתא מרי' תפסינהו אמר אבוה דשמואל יכול לטען עד כדי דמיהן דאי בעי אמר לקוח בידי והתם הא הנתבע טוען שמא כדמשמע וגם לא ה"ל למידע ואי נימא דמהני תפיסה בכל חיוב לצי"ש כנ"ל להסוברים כן א"כ ל"ל לומר בהנהו עיזי דאכלי חושלא דמהימן מצד מיגו דלקוח הא בלא"ה מהני מצד דהמזיק טוען שמא א"כ ממילא מהני תפיסת התובע כיון דבמקום ברי ושמא אף בספק בחיוב ג"כ חייב לצי"ש א"כ הא התובע טוען ברי והנתבע טוען שם שמא [וכמש"כ הראשונים בהני עיזי דאכלי חושלא דהמזיק טוען שמא ועי' באו"ת סי' ע"ב ס"ק ל']: וחייב לצי"ש ע"כ ממילא מהני תפיסה וע"כ מוכח מזה דהיכא דלא ה"ל למידע פטור לצי"ש וע"כ לא הי' מהני תפיסה התם כיון דהמזיק לא ה"ל למידע אם הזיקו העיזי אך משום מיגו מהימן כ"ז כתבתי במק"א בארוכה ובוודאי אין לחלק בין ברי ושמא בספק חיוב לבין שניהם טוענים שמא בספק פרעון לענין חיוב לצי"ש ובני יקירי מו"ה צבי נ"י אמר בזה דעיקר החילוק בין ה"ל למידע ובין לא ה"ל למידע מבואר בתוס' ב"ק ד' מ"ו ע"א ד"ה דאפילו ניזק אומר ברי כו' ובתוס' ב"ב ד' קל"ה ד"ה אביי אמר כו' וכתובות ד' י"ב ע"ב ד"ה ר"ה ור"י אמרי חייב כו' אבל לרבא דמוכיח התם בב"ב ד' קל"ה דזאת אומרת מנה לי בידך כו' [וגירסת הש"ס דילן דרבא קאמר הכי ועי' בתוס' גיטין ד' כ"ו ד"ה התם כדקתני טעמא כו'] וכן לאביי דמדחה התם דשא"ה דכמנה לאחר בידך דמי מבואר בתוס' ב"ב שם דס"ל דאין לחלק בין ברי ושמא גרוע לברי ושמא טוב א"כ לפי שיטת רבא דס"ל דאין לחלק בין היכא דה"ל למידע ובין היכא דלא ה"ל למידע ע"כ י"ל דכמו דבמקום ספק פרעון חייב לצי"ש בשניהם טוענים שמא במקום דה"ל למידע דה"ה בספק פרעון ומחילה אף דלא ה"ל למידע כיון דהוי חזקת חיובא דחייב לצי"ש ויש לעין מזה בשבועות ד' מ"ז וב"ק ד' מ"ו תוס' ד"ה דאפילו ניזק כו' ובש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א וקצרתי: ולפ"ז י"ל היכא דהתובע תבעו בפחות ממה שמגיע לו ונולד לנו ספק אם ידע הדין שמגיע לו יותר אך מחלו או דטעה בדין והוי מחילה בטעות דלא מהני לכ"ע היכא דלא ידע דמחיל כמבואר בב"מ ד' ס"ז א"כ מספק אין להוציא מהמוחזק כיון דהתובע אינו טוען ברי דטעיתי והנתבע מסופק אם מחל לו והוי כשניהם טוענים שמא אף בספק במחילה ג"כ פטור כמו בשניהם טוענים שמא בספק פרעון דפטור אך לצי"ש חייב משום דאתחזק חיובא עליו מקודם דמחלו [ויש לדון בזה ע"פ מה דקיי"ל בכ"ד דמחילה הוי טענה גרוע ואינו נאמן רק ע"י מיגו וכמש"כ הקצה"ח בסי' רכ"ז ס"ק ו' גבי ספק אם בא לידו כעין מכר זה שכתב הסמ"ע שם ס"ק כ' לדון בזה דהוי ספק מחילה והוי טענה גרוע כו' ע"ש ובמק"א הארכתי בזה הרבה ובהא דסי' פ"ח סעי' י"ז תבעו חטים והשיב שא"י אם חטים או שעורים כו' לשיטת הסוברים דמשום מחילה נגעו בי' וקצרתי וחייב לשלם לצי"ש או דמחוייב לחקור לכה"פ אם טעה התובע או לא: אך לדידן דקיי"ל לחלק בין ה"ל למידע ובין לא ה"ל למידע וכמש"כ התוס' בכ"ד ודלא כשיטת רבא ואביי דב"ב ד' קל"ה הנ"ל ע"כ בנ"ד דהנתבע ה"ל ספק במחילה דלא ה"ל למידע ע"כ י"ל דבכה"ג אינו חייב לצי"ש ואף דקיי"ל בב"ק ד' קי"ח דבספק בפרעון חייב לצי"ש עכ"ז י"ל דשאני היכא דלא ה"ל למידע אבל לרבא דס"ל שלא לחלק בין היכא דה"ל למידע ובין היכא דלא ה"ל למידע ע"כ כמו דהיכא דה"ל למידע מצינו בב"ק דחייב לצי"ש במקום דהוי חזקת חיוב אף דשניהם טוענים שמא ה"ה במקום דלא ה"ל למידע חייב לצי"ש ע"כ שפיר יש לומר בכוונת רבא דא"ל לרוניא זיל פייסי' וא"ל דאיננא לך כרב הונא: היינו דאם לא תרצה לשלם לו כפי הפחות אזי הרשות בידינו לקונסו שישלם כולו דהא לצי"ש מוטל עליו חיוב לשלם כולו דהא מקודם דתבע רבינא לרוניא כפי הפחות הי' מוטל עליו חיוב לשלם לרבינא כפי מה שגדר רק מצד מה שתבע ממנו הפחות דנולד אז ספק מחילה כנ"ל א"כ הוי אתחזק חיובא דחייב רוניא לצי"ש לשלם כולו מצד חזקת חיוב ואף דלא ה"ל למידע אם מחלו מ"מ חייב לצי"ש לשיטת רבא כ"ז דלא שמע מפי התובע דמחלו ומחוייב לחקור אח"ז וע"כ שפיר קאמר רבא דלטעמי' אזיל דאי לא דאיננא לך כרב הונא משום דמוטל על רוניא חיוב לצי"ש ע"כ רשות בידינו לקונסו ולכופו לשלם כולו כמו שנתבאר דבמקום דחיוב לצי"ש עליו רשות בידינו לכופו לשלם וכשיטת המרדכי הנ"ל וגם י"ל דבכה"ג כ"ע מודו כנ"ל: ואף דאיכא לברורי דשמא מחלו מ"מ בכה"ג דאינו ציית אינם מחוייבים ב"ד לברר זה: וכ"ז הוא לשיטת רבא אבל לדידן דס"ל לחלק בין ה"ל למידע ובין לא ה"ל למידע וע"כ אף במקום חזקת חיוב ג"כ פטור לשלם אף מידי שמים כיון דטוענים שמא וע"כ אין בידינו לכופו ולקונסו לשלם כולו כיון דלא ה"ל למידע אם התובע מחלו או לא ושפיר נכונים דברי הרמ"א דלא סיים בלשונו ואי לא יציית יקנסו אותו לשלם כולו משום די"ל דלדינא לדידן אין רשות בידינו לקונסו לשלם יותר מכפי שתבע ממנו כיון דפטור משום ספק מחילה והממע"ה ואין עליו חיוב לצי"ש כנ"ל ואתי שפיר דברי הרמ"א ע"כ דברי בני היקר שיחי': ענף ג' ולכאורה יש להעיר בכ"ז מהא דב"מ ד' קט"ז ע"א דמקשה הגמ' ואביי לית לי' הך סברא דנאמן בכדי דמיהן מ"ש מהנהו עיזי דאכלי חושלא דא' אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן. הא לשיטת אביי דס"ל שלא לחלק בין ה''ל למידע ובין לא ה''ל למידע כמש''כ התוס' בב"ב ד' קל"ה וכמש"כ כנ"ל י"ל דלכן מהימן לטעון בהנהו עיזי דאכלי חושלא משום דהא התובע טוען ברי והנתבע טוען שמא ואף דמוכח דס"ל לאבוה דשמואל דלא כאביי דס"ל בב"ב דמנה לי בידך והלה אומר א"י דחייב דאי הוי ס"ל כאביי בזה א"כ ל"ל למימר דנאמן לטעון כדי דמיהן. הא אף ביותר מכדי דמיהן נאמן הניזק מצד דטוען ברי והמזיק טוען שמא, וברי ושמא ברי עדיף לשיטת אביי וע"כ מוכח דבזה לא ס"ל לאבוה דשמואל כוותי' אבל לענין לצי"ש י"ל דלשיטת אביי' אף מאן דס"ל ברי ושמא חזקת ממון עדיף. מ"מ חייב לצי"ש אף היכא דלא ה"ל למידע א"כ לשיטת אביי קשה דמאי מקשה הש"ס והכא בב"מ קאמר הש"ס במימרא דאבוה דשמואל דיכול לטעון עד כדי דמיהן ולא סיים כמו דסיימו בב"ב ד' ל"ו דיכול לטעון כדי דמיהן במיגו דלקוח: ואפשר לומר דהכא בב"מ נקטו כן בקצרה כדרך סוגיות הש"ס בכ"ד ועיקר סמיכתם על מה דמסיק הש"ס בב"ב דיכול לטעון במיגו דלקוח ומה שהוכחתי לעיל מראי' זו, יש לדחות ע"פ מש"כ הר"נ בשבת ר"פ כ"ג גבי הלואת יו"ט לא ניתנה ליתבע דאי תפיס תפיס ואי אזיל אידך ותפיס מיני' לא מפקינן מיני' רק תפס מעות שאני ע"ש ע"כ שפיר יש לומר דמן לשון דיכול לטעון עד כדי דמיהן דקאמר משמע דנאמן לגמרי ואף דאזיל אידך ותפס מיני' מפקינן מיני' בע"כ זהו רק משום מיגו דלקוח דאל"כ הא מהני תפיסת חבירו כנ"ל וא"ש הא דב"מ ומ"מ שפיר כתבתי לעיל לחלק בין ה"ל למידע ללא ה"ל למידע לענין חיוב לצי"ש מצד הסברא וראיות אחרות וקצרתי ונתבאר לנו דהיכא דלית בי' פלוגתא כלל ותבע בפחות ממה שמגיע לו אף שטוען ברי דטעיתי ולא ידעתי הדין דקשה להוציא מהמוחזק וכדמצינו בב"מ ד' ט''ו דאמרינן דאדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם מתנה אבל במה דמצינו בי' פלוגתא קצת אף דלא קיי"ל