נחל יצחק חלק א מד

כן והוא ענין נכון בסברא בפ"ע ליישב דברי השו"ע והפוסקים בזה ומתורץ קושיות הקצה"ח והאו"ת והשער משפט בכ"ז ולכן לדינא העיקר דאף בטענת זכות יש לי בידך חייב ש"ה [ וכמש"כ המחבר: סימן יז בבית יוסף בטור הביא בשם הרשב"א דכתב להוכיח דבדיעבד אם ישבו העדים כשר דבירושלמי בגיטין פ"ז ה' א' גבי בודקין אותו לעדות אמר ר"ל זאת אומרת מעידין מיושב אלמא בדיעבד כשר ובחדושי הגהות שם כתב דבירושלמי שלפנינו ליתא להך זאת אומרת וגם הביא בשם הפ"מ מש"כ ע"ש: ובאמת יש לדון בהוכחה הנ"ל דהא שם מייירי בחולה שלא יכול לעמוד א"כ יש לחלק בזה ע"פ מש"כ המהרש"ל בפסחים ד' פ"ח ע"א בתוס' ד"ה שה לבית כו' דלפירוש התוס' והר"נ בהא דשה לבית אבות לאו דאורייתא דהפי' הוא דכיון דלא שייך בקטן שימנה על הקרבן פסח ולא משכחת בי' תכוסו על השה ע"כ לא הוי בי' מצות למנוייו כלל ואין בו איסור שלא למנוייו וכה"ג אמרו בחולין ד' י"ז לר' ישמעאל דאסור בשר תאוה קודם שנכנסו לארץ דדוקא בהמה דחזי להקרבה אבל חיה דלא חזי להקרבה לא אסר רחמנא וה"ה כאן במה דכתיב ועמדו שני אנשים דמיניה גמרינן לעדים שיעמדו די"ל דזה אינו אלא באותן דיכולין לקיים מצוה ועמדו כו' אבל בחולה שאינו יכול לעמוד לא שייך בי' כלל הך מצוה דועמדו ולכן באותן שיכולין לקיים מצוה דועמדו שפיר י"ל דמעכבא בהו עמידה וע"כ יש לדון בראי' זו: (סעי' א') דבשעת במ"ד שניהם בעמידה לכתחלה כו' וכתב הסמ"ע ס"ק ה' דז"א אלא אסמכתא כו' וסמ"ע ס"ק ו' דאסור למעבד הכי והביא שיטת המרדכי בשם ראב"ש דעכשיו שאין סמוכים שרי כו' וכה"ג. כתב הט"ז והמגי' שם בשם הריב"ש דהעמידה אינו אלא מדרבנן וכן ישיבת הדיינין אינו אלא מדרבנן וגם אמרו שם בזה לשון אסור ע"ש ולכאורה יש להוכיח כשיטת הסוברין דז"א אלא מדרבנן דאי נימא דמה"ת אסורים לישב הדיינים א"כ קשה דאמאי אמרינן דבדיעבד דיניהם דין אם ישבו הדיינים הא כתבתי לעיל בחידושי לסי' א' סעי' א' ובסי' ה' דבמה דעברו ודנו בשבת ובלילה בבבל יש לדון בזה להכלל שכתב הר"נ בתשובה והובא במל"מ פ"ט ה' זכיי' ה' יו"ד דבמקום איסורא לא תקנו רבנן ונתבטל בזה אף בדיעבד להמעשה שעשו באיסור וגם כתבתי לעיל דמה דדנין האידנא בשליחותייהו דקמאי זהו רק מדרבנן: ואי נימא דאסורים הדיינים מה"ת לכתחלה להושיב להעדים וכן להבע"ד וכן אסורים הדיינים מה"ת לכתחלה לעמוד א"כ קשה דאמאי הוי האידנא דיניהם דין אם עברו ע"ז. דהא במקום דיתעביד איסורא לא תקנו רבנן לתקנתם ויהי' בטל ממילא דיניהם אף בדיעבד דהא מצינו בזה לשון אסור ע"ש אכן אי נימא דז"א רק מדרבנן ומה"ת ליכא איסורא כלל אף בלכתחלה אתי שפיר מה דהוי דיניהם דין דהא המל"מ כתב שם לחלק בזה בין איסור תורה לאיסור דרבנן דבאיסור דרבנן אם הוא באופן שהי' יכול לעשות המעשה באופן שהי' מועיל מן הדין דאז אף אם הוא עכשיו במקום איסור דרבנן דמעשיו קיימין ע"ש ולכן ניחא מה דהוי בדיעבד דיניהם דין משום דהא הי' בידם לדון בהיתר ולישב וכן לעמוד להעדים ולהבע"ד ולשיטת התוס' בזבחים ד' ט"ז דס"ל דאף ישיבת הדיינים הוי מה"ת י"ל דבאמת הא לא ס"ל להכלל של הר"נ בתשובה הנ"ל כמש"כ המל"מ פ"ט ה' זכיי' שם אך במק"א כתבתי לדחות הוכחת המל"מ מהתוס' דשם. אמנם בעיקר הדבר שכתבתי לדון בזה להכלל של הר"נ: יש לחלק ולומר דדוקא בדבר הרשות אמרינן דבמקום איסורא לא תקנו רבנן משא"כ במקום מצוה כמו הכא דהדיינים קא עבדי מצוה דבצדק תשפוט כו' ע"כ לא אמרינן הכא להך כללא ודוקא במה שעברו ודנו בשבת או בלילה כיון דבאותו העת לא נצטוו כלל לשפוט ע"כ הוי כמו שלא במקום מצוה משא"כ הכא במה שעמדו הדיינים דהא מצווים הם לשפוט ולישב ע"כ שפיר קרינן בזה דקעבדי מצוה ועיין בסוכה ד' ל' בתוס' ד"ה משום דה"ל כו' וקצרתי] והוי המצוה רבה מן החטא וכעין מש"כ התוס' בב"ק ד' צ"א ע"ב ד"ה אלא שציער כו' ובנזיר ד' ב' ד"ה ואמאי נאה כו' וכ"כ בתענית ד' י"א: ע"כ באמת אין זה דמיון כלל להך דינא של הר"נ הנ"ל ונדחה ראייתי הנ"ל וזה פשוט: (שם בהג"ה) ועמידה ע"י סמיכה מקרי שפיר עמידה וכתב הסמ"ע ס"ק ו' דאם הדיינים והעדים נסמכים אסור למעבד הכי והב"ח חולק עליו וכ"כ הש"ך שם. ולי נראה להוכיח כהב"ח מהא דגיטין ד' ה' וכתובות ד' כ"א דשקיל וטרי הש"ס אי עד נעשה דיין או לא ובדרבנן לכ"ע נעשה דיין ומשמע אף לכתחלה וקשה איך משכחת לי' זה והא העד הוא בעמידה והדיינים הם בישיבה ולא מבעיא למ"ד דס"ל דאף בדיעבד מעכב זה וודאי קשה ואף להנך דס"ל דז"א רק לכתחלה עכ"ז קשה הא שם משמע דאף לכתחלה יש סברא לומר עד נעשה דיין ובדרבנן לדינא ג"כ עד נעשה דיין והא לא מצינו חילוק דבדרבנן לא יהי' הדין דדיינים בישיבה כו' דהא לא מחלקי כלל בזה אכן לשיטת הב"ח הנ"ל א"ש דמשכחת שפיר עד נעשה דיין ע"י סמיכה ויוצאים עי"ז הן הדיינים והן העדים ואחר כותבי זה ראיתי בטורי אבן בחי' לר"ה ד' כ"ה שהקשה כן ויש לדון בדבריו אמנם לשי' הב"ח הנ"ל א"ש בפשיטות: (שם סעי' י"ב בהג"ה) בע"ד שתבע חבירו בעד דבר מועט והדיין רואה שיתחייב לו ע"פ הדין יותר ממה שתבע אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע כו' ועי' בסמ"ע וש"ך שם והנתיבות ס"ק ב' כתב דאף אם לא הוציא הדיין עדיין הממון וחוזר וטוען לפני ב"ד שמה שתבע מקודם פחות הי' בטעות דיכול לחזור ולטעון והב"ד פוסקין לו המותר כו' דהכא אינו אלא ספק מחילה כמו שכתב הש"ך. ע"כ נאמן לומר שהי' מחמת טעות וראי' דהא בב"מ ד' ס"ו גבי מוכר דשלב"ל או באסמכתא דייק מיני' דמחילה בטעות הוי מחילה ונאמן לומר שמחל בטעות ולא מחזקינן לי' שידע הדין ומחל ונאמן לומר שבטעות מחל רק הש"ס מסיק דבזביני מחילה בטעות הוי מחילה ועי' בתוס' שם הטעם והכא לא שייך זה וק"ו הוא מה התם שנתן לו כבר כו' והש"ך לא כתב כן רק אם אינו טוען כלום שהי' מחמת טעות בדין כו' עכ"ל הנתיבות: ענף א ולענ"ד יש לחלק ע"פ מה דמצינו בתוס' ב"מ ד' ט"ו ע"ב ד"ה ונתן לו לשם מתנה כו' אבל בערכין ד' כ"ט גבי המוכר שדהו בשנת היובל עצמה דאמר שמואל מעות חוזרין ליכא למימר אדם יודע שאין מכר ביובל דאין זה פשוט דהא אמר רב מכורה ויוצאה עכ"ל התוס' וכ"כ התוס' בערכין ד' ל' ע"א ד"ה דילמא אינה מכורה כו' וכה"ג מצינו בח"מ סי' מ"ב סעי' ט' גבי הא דלא אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה אלא היכא דאין השטר בטל לגמרי כו' והיינו בדבר דליכא למיתלי בטעות אבל בדבר שאפשר שטעה בו הנותן כגון דאמר לשון דלא מהני במתנה וודאי נתבטל השטר עכ"ל: וכתב הש"ך שם ס"ק כ"ב דדוקא היכא דאיכא פלוגתא י"ל דטעה משא"כ היכא דליכא פלוגתא כלל אין לומר שהנותן טעה בכך ומפרשינן דאמר בלשון המועיל ומוציאין ממון עי"ז ע"ש ומה דהקשה התומים שם ס"ק ל' מהא דסי' ל"ט סעי' י"ב הי' כתוב בשטר הודה בפנינו ואין חתומים בו אלא שניים חוששין שמא שנים היו וטעו שהודאה בפני שנים הוי הודאה כו' י"ל דשא"ה כיון דשמואל ס"ל שניים שדנו דיניהם דין וי"ל דס"ל דלא לחלק בין אודיתא לדין וכמש"כ התוס' בסנהדרין ד' ג' וד' ל' וב"ב ד' מ' דדלמא רבנן דרב אשי כשמואל ס"ל אף באודיתא יע"ש ועי' בסי' ג' בש"ך ס"ק א' שיטת הרמב"ם בזה וסעי' קטן ה' בשם הב"ח דלענין קידושין יש להחמיר כהסוברים כשמואל