נחל יצחק חלק א מ

סימן יד (סעי' ה' נג"ה) כשהסרבן צריך לשלם ההוצאות אין אומרים שישבע כמה הוציא ויטול כו' והקשה התומים בס"ק ה' דאמאי לא נימא שישבע ויטול כמו כל תקנת נגזל בניזק דנשבע ונוטל וה"ה בסרבן דע"י סרבונותו גרם היזק להתובע והעלה לדינא דאם לא אפשר בבירור ישבע התובע ויטול כמו כל תקנת נגזל בניזק וכן הקשה הנתיבות שם והעלה לדינא כעין זה יעו"ש: ולענ"ד נראה דאינו קשה כלל דהא מבואר בב"ק ד' ס"ב בעי אמימר עשו תקנת נגזל כו' או לא די"ל דכיון דלא עשה היזק בידים אלא מצד גרמי ע"כ בכה"ג לא עשו לתקנת נגזל וכמש"כ הש"ך בסי' שפ"ו ס"ק א' באה"ד בד"ה ועוד נ"ל ראי' דדינא דגרמי אינו אלא דרבנן מהא דגרסינן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל כו' או לא ואם אי' דגרמי דאורייתא מאי מיבעי לי' טפי מאשו כו' והמהרש"ל בפרק הגוזל סי' פ"ו כתב דאפילו את"ל דאורייתא מבעי לי' דדילמא לא עבדי תקנתא רק במזיק גוף הממון ולא בדינא דגרמי עכ"ל. והך איבעיא לא איפשיטא וכן פסקו בסי' שפ"ח סעי' ז' דאין מוציאין ממון ועי' בתוס' ב"ק ד' ס"ב ד"ה עשו תקנת נגזל כו' דר"ת מפרש דמיירי כשמכחישין זא"ז אבל שיטת הר"י דהך בעיא אף כשאינו יודע דומיא דתקנת נגזל באשו כו' וכן הכריע הרא"ש בפסקיו כשיטת הר"י והובא הך פלוגתא בסי' שפ"ח סעי' ז' דדעה קמייתא ס"ל כשיטת הר"י דאף כשאינו יודע ג"כ אין מוציאין מהמוחזק וכמש"כ הש"ך שם ס"ק ל"א דכוונת הרמב"ם והמחבר דס"ל כשיטת הר"י אך שיטת יש מי שאומר דהובא שם ס"ל כשיטת הר"ת וידוע דהיכא דהובא דיעה בתרייתא בשם יש מי שאומר העיקר לדינא כדיעה קמייתא דהובא סתם בלא לשון יש מי שאומר וגם הא הש"ך בסי' שפ"ח ס"ק ל"ז הכריע דהלכה כשיטת הר"י דאף באינו יודע כמה היה ההיזק ע"י גרמי שלו ג"כ אין מוציאין ממנו יעו"ש ע"כ שפיר פסק הרמ"א הכא בהג"ה והוא מן תשובת הרא"ש דאינו נאמן התובע להיות נשבע ונוטל מן המסרב. משום דהא עיקר החיוב של המסרב הוא מצד דינא דגרמי. וכיון דבגרמי אין מוציאין ממון ע"י תקנת נגזל כנ"ל ע"כ בעי דוקא בירור כמה הוציא וכן הכריע הרא"ש בס"פ הכונס כשיטת הר"י כנ"ל ולכן שפיר פסק הרא"ש בתשובה וע"כ לדינא אין מוציאין ממון מהמסרב ע"י שבועת התובע ודלא כהתומים והנתיבות: ואגב אבאר מה שהקשה הש"ך בהג"ה בסי' שפ"ו ס"ק א' על מש"כ התוס' בב"ק ד' ה' ע"א אהא דפריך התם ור' חייא מ"ט לא תני מוסרות כו' דאפי' מאן דלא דאין דד"ג מחייב מוסרת משום קנס עכ"ל וקשה דהא הכי קאמר הש"ס בס"פ הכונס להדיא דלמאן דלא דאין דד"ג מסורות נמי לא דיינינן כו' עכ"ל הש"ך: ומחומר הקושיא נלע"ד לתרץ דברי התוס' ע"פ מה שמצינו ברי"ף לגיטין פ"ד והובא ברא"ש שם סי' מ"א עלה דהמוכר בהמה גסה כו' דכתב האלפס וחזינא לי' לגאון דקאמר דלא מגבינן קנסא בבבל אף זה דהוי מצד תק"ח. והרא"ש שם תמה ע"ז דלא אמרינן כן אלא בקנסות דהוי מה"ת: אבל בקנסות דרבנן גובין אף בבבל ועי' שם בק"נ ס"ק קל"ו דהביא דברי הרי"ף דהגוזל קמא סי' ה' ע"ש עכ"פ מצינו למי דס"ל דאף קנסות דרבנן דינן כמו קנס דאורייתא דאין גובין אלא בב"ד סמוכין וכה"ג מצינו לשיטת המהרש"ל לב"ק והובא בש"ך סי' שפ"ח ס"ק נ"א דס"ל דד"ג אינו מתחייב ע"י הודאתו אם נימא דהוי קנסא וכמו כל מודה בקנס דמיפטר: וכ"כ הקצה"ח שם בשם השמ"ק לב"ק ד' צ"א שכתב ג"כ כשיטת המהרש"ל דגם בקנס דרבנן אמרינן אי מודה מיפטר וע"כ שפיר י"ל כשיטת הגאון דגיטין דאף קנס דרבנן אין גובין אלא ע"י סמוכין: והא דמצינו דכפייה רפרם דב"ק ד' צ"ח וכתובות ד' פ"ו י"ל באמת כשיטת הסוברים דד"ג הוי מדינא ולא קנסא וכעין מש"כ ביאור הגר"א זצ"ל לח"מ סי' א' ס"ק כ' די"ל לכאורה דהרמב"ם אזיל לשיטתו דס"ל דד"ג מדינא חייב ע"כ פסק דד"ג דנין בבבל כו' יעו"ש והא דב"ק ד' צ"ו דהאי גזלנא עתיקא ובעינא למקנסי' י"ל דזהו הוראת שעה כמו הא דסי' ב' וכ"כ השמ"ק ב"ק ד' קט"ז עלה דההוא גברא דאחוי חייבי' ] ר"נ כו' ע"ש: ולכן י"ל דלזה נתכוונו התוס' בב"ק ד' ה' דהא קשה להם במה דפריך שם ור' חייא ליתני מוסרת הא י"ל דלא דאין דד"ג והא דב"ק ד' צ"ט גבי ר"ח כו' י"ל דלפנים משה"ד הוא כדמסיק התם ע"ש ע"ז כתבו דאף מאן דלא דאין דד"ג מחייב במוסרת משום קנס בהגוזל בתרא וכוונתם כמש"כ הרמב"ן לדינא דגרמי שלו להוכיח כן מן הא דהקשו התוס' בב"ק ד' קט"ז ד"ה לא צריכא דאחוי כו' דאמאי לא מוכיח הש"ס דר"מ דן דד"ג מהך משנה דאם מחמת הגזלן כו' אבל אי נימא לחלק דמוסרות לכ"ע דיינינן אינו קשה כ"ז: ולפ"ז י"ל דדוקא דד"ג דקיי"ל כר"מ דדאין זה דנין אף בבבל משום דזהו מצד הדין כנ"ל אבל מוסר לאנס אי נימא דלא דיינינן דד"ג ע"כ הא דמחייבינן מוסר לאנס אינו רק מצד קנס ע"כ אין גובין בבבל ולכן שפיר אמר אמימר בס"פ הכונס דלמאן דלא דאין דד"ג לא דיינינן מוסר לאנס היינו אמימר דלא הי' סמוך ודכוותי' לא דיינינן מוסר לאנס כיון דליכא בבבל ב"ד סמוכין והא דפריך ור' חייא ליתני' מוסרות היינו דהא ר"ח תני תשלומי כפל ואונס והמפתה כו' אף דבעינן בהו ב"ד סמוכים ה"ה ה"מ למיתני מוסר לאנס אף דבעי ב"ד סמוכין ומתורץ על נכון דברי התוס' ועי' בב"ק ד' צ"ח דאמרו שם גבי השורף שטר של חבירו אי דליכא סהדי אנן מנא ידעינן כו' וכתבו שם הראשונים והשמ"ק והרא"ש שם דאין לומר דישבע הניזק ויטול משום תקנת ניגזל לפי דלא עשו זה בגרמי ועי' בש"ך סי' שפ"ו ס"ק ט"ו מזה וזהו כמש"כ לעיל סימן טו (סעי' ה) יש לדון ע"פ הדברים שדעתו נוטה כו'. והנתיבות ס"ק ב' כתב לחלק דמ"ש באומדנא דקים לי בגווי' אמרו בכתובות ד' פ"ה קרענא ס"ד אלא מרענא שטרא כו' ואלו בהא דידענא בחסא דלא אמיד מוציאין ממון מיתומים וחילק דשאני באומדנא לכל העולם כו' אך אין חילוק זה ברור כ"כ דהא גם בהא דידענא בחסא דלא אמיד אף אם אינו ידוע לכל רק להדיין שהי' בקי בעסקיו ג"כ סמכינן על אומדנא שלו ובאומדנא דאחרים מה דאומרים דאינו אמוד הא זה לא מהני כמבואר ברמב"ם פ"ו ה' שאלה ה' ד' מפני שאומדן דעתן אינו אומד דעתו כו' וכן בקים לי בגווי' אף דידוע ומוחזק בכך להרבה אנשים ג"כ אין להוציא ממון: ולדעתי נראה דעיקר החילוק הוא דהא בהך קים לי בגווי' דלא משקר כיון דהדיין בעצמו אינו יודע הענין רק מה ששומע מהאחר ע"כ אין להוציא ממון עי"ז כמו דאמרו ביבמות ד' ק"א כגון רב שמואל בר יהודה מפקינא ממונא אפומי' ופריך מפקינא ס"ד והא ע"פ שנים עדים אמר רחמנא וכן פי' רש"י בכתובות ד' פ"ה ד"ה קרענא כו' אפוקי ממונא הוא ותרי בעינן ועיקר הטעם דע"א אינו נאמן הוא משום דחשו דלמא לא דייק ואומר בדדמי כמבואר ברש"י ב"מ ד' ב' ובקדושין ד' ע"ג ובר"נ שם ומזה הוכיח הנתיבות בסי' ל"א ס"ק א' דהיכא דמידק דייק לא חשדוהו שישקר במזיד וכ"כ בסי' נ"ו ס"ק י"ח דלכן שליש נאמן משום שהוא בע"ד ומידק דייק וכ"כ הפ"י ריש גיטין ובאמת דברי הנתיבות הנ"ל אינו מוכרח די"ל דשא"ה בנאמן הדיין ונאמן המוכר בזמן שמקחו בידו משום דחז"ל הימנוהו בזה כיון דמידק דייק כמש"כ הר"נ בקידושין שם דכל הנך הם רק מדרבנן דהימנוהו אבל לעולם י"ל דאף היכא דמידק דייק ג"כ חשדינן שישקר דע"א