נחל יצחק חלק א לח

המלוה די"ל דבזה הוי כגבוי לכ"ע עפ"י מש"כ הב"ש באה"ע סי' ע"ז בדיני מורד ומורדת בשם הט"ז אם הנדוניא ביד אביה פטור אפילו אם נתן שט"ח על הנדן אלא א"כ עשה ממרני כנהוג בקצת מדינות שלא נזכר בו שם המלוה אז הוי כגבוי עכ"ל וכ"כ הב"ש בסי' נ"ג ס"ק י"ג דהט"ז פסק אם נתן ממרני כנהוג בקצת מדינות דאין כותבין מי הוא המלוה יש לפסוק כש"ג משום תיכף שיצא הממרני מידו חייב לשלם לכל מי שמוציאו והוא יחזור על חתנו נמצא דהאב מקרי מוציא מחתנו עכ"ל אלמא דחזינן דס"ל דשטר שאין נכתב בו שם המלוה אמרינן כגבוי דמי לכ"ע ולפ"ז גבי שמיטה י"ל בהנך צעטלין לכל המוכ"ז דאינו משמט כמבואר בגיטין ד' ל"ז לב"ש דס"ל דכגבוי דמי אינו משמט אם כן ה"ה לדידן דאף דלאו כגבוי דמי י"ל דז"א רק בשטר שנכתב שם המלוה כמו דהי' הנהוג בזמן הש"ס אבל בשטר הנכתב לכל המוציאו כיון דהוי כגבוי ע"כ אינו משמט וכעין סברת הב"ש והט"ז הנ"ל וגם הא מצינו בח"מ סי' ק"ד סעי' ג' בשם ר"י בתפס שטרות לא הוי כתפס מעות ויחלוקו וכתב הסמ"ע שם ס"ק י' משום דכיון דיכול המלוה הראשון למחול ונשאר שיעבוד הגוף אצלו ע"כ לא הוי כתפס ממון וכן כתב ביאור הגר"א זצ"ל ס"ק כ' משום דצריך כתיבה ומסירה ע"כ לא מהני תפיסתו ולפ"ז לכאורה נראה בממרמות דכיון דאין צריך כו"מ וגם אינו יכול למחול דזה הוי לכאורה כתפס ממון וזהו נוטה כעין סברת הב"ש הנ"ל דבזה הוי כגבוי. ומה"ט יש לדון בממרמות שלנו גבי מחילה בלא קנין והשטר הוא ביד המלוה דמבואר בח"מ סי" י"ב ובש"ך שם דלכן מהני מחילה בלא קנין משום דקיי"ל דלא הוי כגבוי א"כ בממרמות כיון דהוי כגבוי י"ל דלא מהני מחילה לכ"ע ומה"ט י"ל גבי ירושת בכור לכאורה דיהיה נוטל פ"ש משום דהוי מוחזק ולא ראוי כיון דלא הוי מחוסר גוביינא כלל אי נימא כגבוי דמי כמש"כ רש"י בכ"ד לב"ש דכגבוי דמי דאין כאן חוב כלל ומקרי מוחזק ולפ"ז י"ל ג"כ מלתא חדתא בממרם אם נולד בו ספק בפרעון דיהי' הדין עם המלוה כמו כל שטר לב"ש כמבואר בסוטה ד' כ"ה ויבמות ד' ל"ח אמנם מסתימת כל הפוסקים מבואר דאין לחלק בין תפס ממרמות לשטרות בכ"ז. וכן מוכח בב"ב ד' קכ"ד גבי בכור נוטל במוחזק ולא בראוי דאיתא שם אלא הא דתניא ירשו שט"ח בכור נוטל פ"ש מני לא רבי ולא רבנן כו' והא ה"מ לאוקמי דמיירי בלא נכתב בשטר שם המלוה דאז הוי כגבוי כנ"ל וכן תקשה בהא דגיטין ד' ל"ז במה דתני התם שט"ח אינו משמט דמוקי דאתי כב"ש: הא י"ל דמיירי בלא נכתב בו שם המלוה והוי כגבוי לכ"ע וכעין מה דמצינו גם בזמן הש"ס בהך שטרא דנפק בי דינא דרב הונא דנכתב אני פלוני לויתי ממך מנה כמבואר בב"ב ד' קע"ב וכעין מה דמצינו בגיטין ד' י"ג דכתב בו משתעבדנא כך ולכל מאן דאתי מחמתך כמבואר בח"מ סי' ס"ו סעי' א' וסעי' כ"ו ובש"ך ותומים שם וכן בהא דשבועות ד' מ"ח דמוקי להברייתא התם כב"ש גבי אין אדם מוריש שבועה לבניו והא ה"מ לאוקמי ג"כ בלא נכתב בו שם המלוה כנ"ל ומדלא משתמיט שום דוכתא לומר דבלא נזכר בו שם המלוה יהי' כגבוי בע"כ מוכח מכל הנ"ל דבאמת אף בלא נזכר בו שם המלוה אינו כגבוי למאי דקיי"ל כב"ה ועיין בקצה"ח סי' ק"ח ס"ק ח' מש"כ בשם הרשב"א שהובא בדרכי משה דאף בשטר לכל המוכ"ז אמרינן ג"כ אין אדם מוריש שבועה לבניו ומהא דשבועות שהובא לעיל הוי סייעתא לדבריו מדלא אוקמינן כה"ג: והא דכתבו הט"ז והב"ש גבי נדוניית חתנים דממרם הוי כגבוי י"ל דז"א אלא בנדוניית חתנים דהא שיטת רש"י שם דלא אמרינן אומדנא דע"מ שתהנה בתו רק שיטת הר"ת דאמרינן שלא נתן אלא ע"מ שתהנה בתו. ע"כ י"ל דהיכא דנכתב לכל המוכ"ז אז מסתמא גמר ומשעבד נפשי' אף היכא דלא תהנה בתו כיון דיכול חתנו למסור הממרם לאחר וכן מורה לשון הט"ז שם דז"ל הט"ז דתיכף שיצא הממרמי מידו חייב לכל מי שיביאנו עליו אע"פ שלא חייב כלום לאותו המוציא כלל אין לך גמר והקנה גדול מזה דהא אם יוציאנו אחר יצטרך לשלם לו כו' עכ"ל הט"ז אלמא דהטעם הוא משום דבממרם אמרו דגמר והקנה כו' ובזה הר"ת מודה לרש"י א"כ ז"א שייך אלא התם משא"כ בשארי דוכתי דמה לי אם המלוה תופס השטר או דימסור לאחר דבכל האופנים הוי הנתבע מוחזק נגד כולם לכן גם ממרמות לא הוי כגבוי וגם הא יש חולקים על הט"ז באה"ע שם ואכמ"ל וכן מוכח לפמש"כ הדרכי משה בח"מ סי' ק"ח ס"ק ז' בשם הרשב"א דאף בשטר לכל המוציאו שייך אין אדם מוריש שבועה כו' א"כ מוכח מזה דאין דינו כגבוי דאל"כ הא לא שייך בזה אין אדם מוריש כו' וכ"ז ברור ופשוט: ענף ה ובספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף ד' בהגהה שם כתבתי בזה"ל ומרגלא בפומי לדון על כתב יד שתפס המלוה דמהני מחילה לטעם של הכנה"ג דלכן לא מהני מחילה בתפס שטרא משום דהוי כגבוי ומבואר בגיטין ד' ל"ז דבשטר שאין בו אחריות גם לב"ש לא הוי כגבוי ע"כ בכת"י דאינו גובה ממשעבדי מהני מחילה לכ"ע משום דזה לא הוי כגבוי עכ"ל ויש להקשות ע"ז מהא דב"ב ד' קנ"ז גבי נפל הבית עליו ועל אביו והי' עליו כתובה ובע"ח יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ובע"ח אומר האב מת ראשון ב"ש אומרים יחלקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן והש"ס רצה להוכיח שם דאקנו משתעבד ודחו לי' התם משום מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן ומקשו עלה מהא דרב ושמואל דאמרי מע"פ אינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות כו' א"כ תיפוק לי' דאף אם גובה מהיורשים הא כיון דלא גבה מלקוחות דהוי דאקני א"כ היכי קאמרי ב"ש יחלוקו דהא טעמא דב"ש הוא משום דסברי שטר העומד לגבות כגבוי דמי כמבואר ביבמות ד' ל"ח וכיון דאקני לא משתעבד א"כ לא הוי כגבוי. א"כ מוכח מסוגיא הנ"ל דאף היכא דאינו גובה ממשעבדי ג"כ ס"ל לב"ש דהוי כגבוי ותקשי ע"ז מסוגיא דגיטין הנ"ל ועיין בסוטה ד' כ"ה בתוס' ד"ה ב"ש אומרים כו' ועכ"ז דוחק לחלק עפ"י דברי התוס' הנ"ל בזה והנראה לי בחומר הקושי' הנ"ל והוא דהא מצינו בב"מ ד' ק' המחליף פרה בחמור וילדה זה אומר כו' וזה אומר משלקחתי כו' יחלוקו ושם בגמ' מוקמינן לה כסומכוס ומקשו אימר דאמר סומכוס בשמא ושמא בברי וברי מי אמר אמר רבה בר רב הונא אין אמר סומכוס אפי' בברי וברי רבא אמר לעולם כי אמר סומכוס בשמא ושמא אבל ברי וברי לא אמר ותני זה אומר שמא כו' ובתוס' שם ד"ה הא מני כו' כתבו דגם היכא דהוי מוחזק ג"כ ס"ל לסומכוס דחולקין רק היכא דמוחזק טוען ברי בזה לכ"ע אליבא דסומכוס הממע"ה ולא חולקין ולהך מ"ד דס"ל בב"מ שם דכיון דתנן זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי דמוכח מזה דאף בברי וברי אמר סומכוס משום דדוחק לומר כמו דאמר רבא ותני זה אומר שמא וזה אומר שמא כו' א"כ ה"ה בהא דב"ב ד' קנ"ז דתני זה אומר האב מת ראשון וזה אומר הבן מת ראשון כו' דוודאי מיירי באומר ברי כו' ובברי ומוחזק מודה סומכוס דהממע"ה ע"כ מוכיח הש"ס ביבמות ד' ל"ח שפיר דטעמא דב"ש דס"ל גבי נפל הבית עליו ועל אביו דיחלוקו דטעמא משום דשט"ח העומד לגבות כגבוי דמי משום דליכא למימר דטעמא משום דס"ל כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין היכא דאיכא דררא דממונא דז"א דהא בברי ומוחזק מודה סומכוס דהממע"ה ואי נימא דלאו כגבוי דמי א"כ ה"ל היורשים מוחזקים וגם טוענים ברי דמודה סומכוס בזה וע"כ מוכח משום דכגבוי דמי אתי עלה אבל למ"ד דמפרש בב"מ שם על לשון ז"א משלקחתי כו' דיש לפרש בלשון זה אומר שמא כנ"ל א"כ ה"ה בהא דתנן ז"א הבן מת ראשון וזה אומר האב מת ראשון בוודאי יש לפרש בזה אומר שמא וזה אומר שמא כמו בהא דב"מ: [ וכיון דמיירי בשמא ושמא ע"כ לסומכוס חולקין בנפל הבית עליו ועל אביו דהא זה הוי דררא דממונא כמו בהא דב"מ ד' צ"ז בשואל את הפרה וספק אם מתה בעת שהיתה שאולה דזה הוי דררא דממונא כמבואר שם א"כ ה"ה דספק אם הבן מת ראשון או האב מת ראשון דהוי דררא דממונא בנפל הבית עליו ועל אביו א"כ י"ל דטעמא דב"ש דאמרי יחלוקו שם משום דס"ל כשיטת סומכוס דממון המוטל בספק חולקין